Anayasa Mahkemesi: ByLock kullandığı "KESİN" olarak 'İSPAT" edilmelidir

Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller ByLock programı kullanıcısı olması ve örgütle irtibatı nedeniyle kapatılan kurumlarda çalışmasıdır. Gerekçeli kararda soruşturma evresinde temin edilen Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığından anılan hesap hareketlerinin örgüt liderinin talimatı üzerine gerçekleştirildiği yönünde bir kabule ulaşıldığını ifade etmek mümkün görünmemektedir. Yargıtay onama kararında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili görülmediği ifade edilmiş ancak suçun sübutu için yeterli kabul edilen diğer delillerin neler olduğuna ve bir bütün olarak ByLock kullanımı olgusunun değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamıştır. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan -tek olmasa da- belirleyici delilin ByLock kullanımı iddiasına ilişkin veriler olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş, ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı indirmediğini ve kullanmadığını savunmuştur.

Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara kararında; yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. Yargıtay uygulamasında da örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir. Buna göre örgüt üyeliği suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ByLock kullanımına dayandığı hâllerde User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeli, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen HIS(CGNAT) kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak karar verilmelidir. Yine Yargıtay uygulamasında, kolluk birimlerince düzenlenen Bylock CBS Sorgu Tutanağı'nın ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti noktasında yetersiz olduğunun kabul edildiği ifade edilmelidir.

Mahkeme, kriptolu ByLock haberleşme programının münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılması nedeniyle ByLock sorgu sonucuna göre anılan programı kullandığı tespit edilen başvurucunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve söz konusu terör örgütüne organik bağ ile bağlı olduğu gerekçesiyle mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen ByLock sorgu sonucu tutanağının somut olayın koşullarında neden kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği açıklanmamıştır. Diğer bir ifade ile kolluk birimleri tarafından düzenlenen sorgu sonucu içeriği ile başvurucuya isnat edilen eylem arasındaki bağlantı açık bir şekilde ortaya konulmamıştır. Dahası gerekçeli kararda Bank Asya hesap hareketlerinin mutad nitelikte olup olmadığına ve ulaşılan sonuca etkisine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamış; örgütle irtibatı nedeniyle kapatılan kurumlarda çalışmanın neden örgütsel bir faaliyet olarak kabul edildiğine dair bir değerlendirmeye yer verilmemiştir.

Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Ayrıca yine hem bu aşamada ve hem de bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevinde bulunmadığı gibi Anayasa Mahkemesince burada varılacak olan sonuç başvurucunun mutlaka beraat ettirilmesi veya mahkûm edilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. Burada belirtilen eksikliklerin derece mahkemesince giderilmesi suretiyle yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucuna göre bir karar verileceği tabiidir.

Somut olayda Mahkemenin, terör örgütüne üye olma suçundan verdiği mahkûmiyet kararında başvurucu hakkındaki davanın sonucuna doğrudan etkilibazı iddiaları ayrı ve açıkça tartışmadığı görünmektedir. Bu kapsamda Mahkemenin başvurucunun FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğunu gösteren, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren ve delil olarak kabul edilen ByLock kullanımı olgusunu -bu yöndeki kabulün salt sorgu sonucu tutanaklarına dayanması karşısında- Yargıtay uygulamasına uygun olarak teknik verilerle yeterli bir şekilde ortaya koyamamıştır. Ayrıca Bank Asya hesap hareketlerinin mutad nitelikte olup olmadığı ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgüte yardım amacıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine dair bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur.

48. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ

Başvuru Numarası: 2018/38165, Karar Tarihi: 15/6/2022

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı bir iddianın karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/12/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, Kayseri'de Diyanet İşleri Başkanlığı bünyesinde Kur'an kursu öğreticisi olarak görev yapmakta iken 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında kamu görevinden ihraç edilmiştir.

6. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeleri tarafından örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanılan ByLock programının başvurucunun kendi adına kayıtlı GSM hattı üzerinden kullandığının tespit edilmesi üzerine başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan soruşturma başlatılmıştır.

7. Başvurucu 22/2/2017 tarihli kolluk ifadesinde özetle 1999-2013 yılları arasında bazı özel eğitim kurumlarında çalıştıktan sonra 2013 yılında bu kurumlardan ayrılarak kamuda çalışmaya başladığını, örgüt ile herhangi bir bağlantısının olmadığını, örgüt toplantılarına katılmadığını, 505 ... 13 numaralı telefon hattını kendisinin kullandığını ancak ByLock kullanıcısı olmadığını beyan ederek isnat edilen suçu kabul etmemiştir.

8. Soruşturma sonucunda Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 7/3/2017 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun kendi adına kayıtlı 505 ... 13 numaralı cep telefonu hattından ByLock programını kullandığı, çocuklarını kanun hükmünde kararname (KHK) ile kapatılan eğitim kurumlarına gönderdiği, KHK ile kapatılan kurumlarda uzun süreler çalıştığı, Aralık 2013 itibarıyla mevduat bulunmayan Bank Asya hesabına 2014 Ocak ayında 11.805 TL para yatırdığı, kendi adını taşıyan hesaplar ile Facebook ve Twitter isimli sosyal paylaşım platformlarından örgütle irtibatlı kişi ve kurumlarca yapılan paylaşımları beğendiği ileri sürülmüştür.

9. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) E.2017/269 sırasına kaydedilerek görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 20/3/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- başvurucunun kullandığı 505 ... 13 numaralı telefon hattının son bir yıllık HTS kayıtlarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından (BTK) istenmesine, ByLock kullanımı sırasında tespit edilen IP adresinin birden fazla aboneye tahsis edilip edilmediğinin Türk Telekom Genel Müdürlüğünden sorulmasına, Emniyet Genel Müdürlüğü ile İl Emniyet Müdürlüğüne yazı yazılarak ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesinin istenmesine ve duruşmanın 1/6/2017 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

10. Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanan "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı, 30/3/2017 tarihli tutanak duruşma öncesinde Mahkemeye iletilmiştir. Anılan tutanakta 411...24 kimlik numaralı başvurucunun 505 ... 13 numaralı cep telefonu hattı ile 359...578 IMEI numaralı cihaz aracılığıyla ilk tespit tarihi 27/11/2014 olacak şekilde ByLock kullandığına ilişkin kayıtlara yer verilmiştir.

11. Mahkeme, duruşma öncesinde dosyaya gelen HTS kayıtlarını içeren CD'yi bilirkişi raporu hazırlaması için O.Ö.ye teslim etmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonrasında hazırlanan 18/5/2017 tarihli raporda özetle 505 ... 13 numaralı cep telefonu hattının 358...952 IMEI numaralı cihaz aracılığıyla aktif olarak kullanıldığı ve sanığın birinci derece yakınları olabileceği değerlendirilen kişilere ait numaralar ile yoğun görüşmeler yapıldığı tespitlerine yer verilmiştir. Söz konusu raporda ayrıca "HTS alınan tarih aralığı ByLock tespit tarihini kapsamadığından" IP ve görüşme çizelgesinin çıkarılamadığı belirtilmiştir.

12. Mahkeme, tensiben verilen ara kararları arasında yer almamasına rağmen 24/5/2017 tarihinde BTK'ya müzekkere yazarak başvurucunun ByLock IP numaraları ile erişim ve iletişim sağladığı tarihlerin baz istasyonu bilgileriyle birlikte gönderilmesini istemiştir.

13. Yargılamanın 1/6/2017 tarihli celsesine ait Duruşma Tutanağı'nda BTK'ya ByLock sunucularına yapılan bağlantıları gösteren IP kayıtlarının temini için yazılan müzekkere ile Emniyet Genel Müdürlüğü ve İl Emniyet Müdürlüğüne ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesi için yazılan müzekkerelere cevap verilmediği tespitlerine yer verilmiştir.

14. Başvurucu; müdafiinin hazır bulunduğu söz konusu celsede alınan savunmasında 505 ... 13 numaralı cep telefonu hattını uzun yıllardır kullandığını ancak ByLock programını kullanmadığını, yapıya ait dershanelerde çalıştığını, Suriyelilere yardım gibi suç teşkil edeceğini düşünmediği bazı sosyal medya paylaşımlarını beğendiğini beyan etmiştir. Başvurucu ayrıca 2012 yılında Bank Asyadan konut kredisi çektiğini, 2013 yılında atamasının yapılmasından sonra birkaç ay maaş alamadığını, işe başladıktan sonra maaşını çekerek konut kredisine aktarılması amacıyla Bank Asya hesabına yatırdığını, ihtiyacı oldukça bu hesaptan para çektiğini, talimat üzerine para yatırmadığını ifade etmiştir. Söz konusu celsede başvurucuya dosyada mevcut ByLock'a ilişkin belgeler, Bank Asya kayıtları, bilirkişi raporu ile dosyada mevcut diğer deliller okunmuş; başvurucu, aleyhine olan hususları kabul etmediğini beyan etmiştir.

15. Anılan celsede iddia makamınca esas hakkında mütalaa sunulmuştur. Başvurucu, esas hakkında mütalaaya karşı beyanında önceki savunmalarını tekrarladığını ve terör örgütü üyesi olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu müdafii; başvurucunun geçimini sağlamak için belirtilen kurumlarda çalıştığını, devlet tarafından çalışmalarına izin verilen bu kurumlarda işsizlik ve parasızlık nedeniyle çalışmanın sonradan suç teşkil edebileceğini öngörmenin mümkün olmadığını, Bank Asyada üç dört aylık sürede önemsiz bir para bulundurmanın finansal destek anlamına gelmeyeceğini ve başvurucunun ByLock indirip kullanmadığını beyan etmiştir. Söz konusu celsede hüküm açıklanmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın Fetö/PYD silahlı terör örgütü tarafından, örgüt üyelerinin aralarındaki haberleşmelerini sağlayan ve örgüt üyeleri haricindeki insanların temin edip kullanma imkanı olmayan [ByLock] isimli programı kullanmak suretiyle terör örgütüne üye olduğu iddia edilmektedir.

Sanık Nagehan Özgül'ün kendisine ait olan ve bizzat kullandığı 0505 [...] 13 numaralı GSM hattı ile [ByLock] isimli programı 27/11/2014 tarihinden itibaren 359[...]578 imei numaralı telefon makinesi ile kullandığının tespit edildiği, dosya kapsamında bulunan tespit tutanakları ile sabittir. Sanık da aşamalardaki ifadelerinde söz konusu GSM hattının kendisine ait olduğunu beyan etmiş ancak [ByLock] Programını kullanmadığını savunmuştur.

Sanık, aşamalardaki savunmalarında [ByLock] kullanmadığı savunmuş ise de, gerek soruşturma aşamasında Kayseri Emniyet Müdürlüğünden celp edilen yazı, gerekse kovuşturma aşamasında Kayseri Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğünce celp edilen yazılarda sanığın yukarıda zikredilen GSM hattı ile [ByLock] kullandığı bildirilmiş, ayrıcadosya arasına celp edilen HTS kaydına göre sanığın dosya arasında bulunan [ByLock] Sorgu Raporunda belirtilen imei numaralı makineyi kullandığı anlaşıldığından sanık savunmasına itibar edilmemiştir.

Ayrıca [s]anık [Nagehan] Fetö / PDY ile irtibatlı bulunan Turgutlu Körfez Dershanesi, Meltem Dershanesi, Kütahya Simav Körfez Dershanesi, Burdur ilindeki Körfez dershanelerinde1999-2013 yılları arası çalıştığı kendi beyanı ile sabittir.

 [...]

Terör örgütlerinin amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, işleyiş ve yapılanma itibariyle bu özellikleri gösteren terör örgütlerinin, örgütün "hiyerarşik yapısına" dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetlemedikleri kaynaklardan bilgi kabul etmeyecekleri gibi, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin bu tür faaliyetlerine de izin vermeyecekleri, terör örgütlerinde örgüt mensupları arasında iletişimi sağlama ve örgüt liderlerinden alınan talimatlar ile örgüt faaliyeti kapsamında yapılacak toplantılarının çağrısını yapmak gibi faaliyetlere ilişkin organizasyonun örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeceği ve bu eylemlerin salt yardım düzeyini aşmamış eylemlerden nitelik itibariyle farklılık arz ettiği göz önüne alındığında sanığın, sıradan bir vatandaşın temin edip kullanma imkanı olmayan ve sadece Fetö/PYD örgütü mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanıldığı bilinen [ByLock] isimli programı GSM hattı üzerinden kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle üzerine atılı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır."

16. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı istinaf kanun yolu başvurusu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 5/10/2017 tarihli kararıyla esastan reddedilmiştir. Başvurucu bu karara karşı 16/10/2017 tarihinde temyiz kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.

17. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 15/10/2018 tarihinde temyiz isteminin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir. Anılan kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, [ByLock] tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili görülmemiştir."

....

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Yargıtay uygulamasına göre kişilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yardım olarak kabul edilmemektedir (bkz. §§ 24, 27). Benzer şekilde kişilerin örgütle irtibatlı kurumlarda çalışmalarının da terör örgütü üyeliği suçu açısından tek başına yeterli delil olarak kabul edilmediği görülmektedir (bkz. § 27). Bununla birlikte bu kişilerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır (bkz. § 23).

43. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller ByLock programı kullanıcısı olması ve örgütle irtibatı nedeniyle kapatılan kurumlarda çalışmasıdır. Gerekçeli kararda soruşturma evresinde temin edilen Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığından anılan hesap hareketlerinin örgüt liderinin talimatı üzerine gerçekleştirildiği yönünde bir kabule ulaşıldığını ifade etmek mümkün görünmemektedir (bkz. § 15). Yargıtay onama kararında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili görülmediği ifade edilmiş ancak suçun sübutu için yeterli kabul edilen diğer delillerin neler olduğuna ve bir bütün olarak ByLock kullanımı olgusunun değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamıştır. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan -tek olmasa da- belirleyici delilin ByLock kullanımı iddiasına ilişkin veriler olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş, ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı indirmediğini ve kullanmadığını savunmuştur.

44. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara ([GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020) kararında; yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğunu kabul etmiştir (Ferhat Kara, § 161). Yargıtay uygulamasında da örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (bkz. § 19). Buna göre örgüt üyeliği suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ByLock kullanımına dayandığı hâllerde User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeli, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen HIS(CGNAT) kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak karar verilmelidir (bkz. § 28). Yine Yargıtay uygulamasında, kolluk birimlerince düzenlenen Bylock CBS Sorgu Tutanağı'nın ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti noktasında yetersiz olduğunun kabul edildiği ifade edilmelidir (bkz. § 21).

45. Mahkeme, kriptolu ByLock haberleşme programının münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılması nedeniyle ByLock sorgu sonucuna göre anılan programı kullandığı tespit edilen başvurucunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve söz konusu terör örgütüne organik bağ ile bağlı olduğu gerekçesiyle mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen ByLock sorgu sonucu tutanağının somut olayın koşullarında neden kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği açıklanmamıştır. Diğer bir ifade ile kolluk birimleri tarafından düzenlenen sorgu sonucu içeriği ile başvurucuya isnat edilen eylem arasındaki bağlantı açık bir şekilde ortaya konulmamıştır. Dahası gerekçeli kararda Bank Asya hesap hareketlerinin mutad nitelikte olup olmadığına ve ulaşılan sonuca etkisine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamış; örgütle irtibatı nedeniyle kapatılan kurumlarda çalışmanın neden örgütsel bir faaliyet olarak kabul edildiğine dair bir değerlendirmeye yer verilmemiştir.

46. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Ayrıca yine hem bu aşamada ve hem de bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevinde bulunmadığı gibi Anayasa Mahkemesince burada varılacak olan sonuç başvurucunun mutlaka beraat ettirilmesi veya mahkûm edilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. Burada belirtilen eksikliklerin derece mahkemesince giderilmesi suretiyle yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucuna göre bir karar verileceği tabiidir (Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67).

47. Somut olayda Mahkemenin, terör örgütüne üye olma suçundan verdiği mahkûmiyet kararında başvurucu hakkındaki davanın sonucuna doğrudan etkilibazı iddiaları ayrı ve açıkça tartışmadığı görünmektedir. Bu kapsamda Mahkemenin başvurucunun FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğunu gösteren, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren ve delil olarak kabul edilen ByLock kullanımı olgusunu -bu yöndeki kabulün salt sorgu sonucu tutanaklarına dayanması karşısında- Yargıtay uygulamasına uygun olarak teknik verilerle yeterli bir şekilde ortaya koyamamıştır. Ayrıca Bank Asya hesap hareketlerinin mutad nitelikte olup olmadığı ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgüte yardım amacıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine dair bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur (terör örgütü üyeliğine ilişkin benzer bir karar için bkz. Veysi Güneş, B. No: 2015/4993, 13/2/2020).

48. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

49. Başvuruda gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. Giderim Yönünden

50. Başvurucu yargılamanın yenilenmesi ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

51. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

52. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

53. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebi kabul edilmemiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/269, K.2017/311) GÖNDERİLMESİNE,