Facebook
Twitter
Whatsapp
Telegram
URL Kopyala
Uyuşmazlık konusu olayda ... ... Belediyesinde işçi olarak çalışan ...’ın iş akdinin, görevini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle belediye tarafından ... tarihi itibarıyla haklı fesih sebebi ile feshedilmesine rağmen kendisine kıdem tazminatı ödenmiştir.
Yukarıda açıklanan hükümlere göre, işverenin haklı sebeplerle iş akdini feshetmesi halinde işçiye kıdem tazminatı ödenmemesi gerekmektedir.
Yılı : 2018
Dairesi: 1
Dosya No : 47122
Tutanak No: 52965
Tutanak Tarihi:11.1.2023
Konu: İdarece 4857 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinin birinci fıkrasının II numaralı başlığının (h) bendi gereğince iş akdi feshedilen işçiye kıdem tazminatı ödenmemesi gerekirken ilgili işçiye kıdem tazminatı ödenmesi.
68 sayılı ilamın 5 inci maddesi ile, görevini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle iş akdi feshedilen işçiye kıdem tazminatı ödenmesi ve aynı kişinin İçişleri Bakanlığı’ndan izin alınmadan Özel Kalem Müdürü ve daha sonra da memur olarak atanması sonucu oluşan ...-TL kamu zararının sorumlularca tazminine karar verilmiştir. Bu hüküm, 08.09.2021 tarih ve 49947 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdik edilmiştir.
Harcama Yetkilisi ...' nin karar düzeltme dilekçesinde özetle;
“... ... Belediyesinde işçi olarak çalışan ...’ın iş akdi, görevlerini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle Belediye tarafından ... tarihi itibariyle haklı fesih sebebi ile feshedilmesine rağmen kendisine kıdem tazminatı ödenmesi nedeniyle ... TL kamu zararı oluştuğu, aynı kişinin iş akdinin feshinden 1 gün sonra ... tarihinde aynı Belediyede İçişleri Bakanlığı’ndan izin alınmadan Özel kalem Müdürü olarak, daha sonra da ... tarihinde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak atanması konusu ile ilgili olarak,
Sayıştay kararında kamu zararının iki gerekçeye dayandırıldığı, kararda sorgu belgesine karşın yazılı savunmamızda ifade edilen hususların tam olarak gözetilmediği; dolayısıyla da haksız ve hiçbir kanıt ya da belgeye dayanmaksızın muvazaa gibi niyet okumaya dayalı bir şekilde hüküm kurulduğu, Önceki yazılı savunmalarında da yer aldığı üzere birbirinden bağımsız iki idari işlemin mevcut olduğu,
Birincisi; İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı genelgesine aykırı hareket edildiği ve bakanlıktan atama izni alınmadığından bahsedilmekte olduğu,
Hâlbuki İdarenin ... tarih ve ... sayılı yazı ile İçişleri Bakanlığına atama izin talep yazısını yazmış olduğu, (EK-1) Ancak bakanlıkça olumsuz herhangi bir cevabi yazı yazılmamış olup idarenin ...’ın özel kalem müdürlüğüne atamasını ... tarihinde yapmış olduğu, (EK-2) Yani İçişleri Bakanlığına izin talep yazısı yazıldıktan iki yıl sonra atama işleminin yapılmış olduğu,
Kaldı ki; Yasama organı tarafından çıkartılan kanunlarla, yürütme tarafından çıkartılan diğer uygulayıcı düzenlemelerin aynı hiyerarşide kabul edilmelerini gerektiren ya da bunu haklı gösteren bir neden olmadığı gibi, hukuk devleti ilkesi ve uygulayıcı kuralların işlevleri göz önünde bulundurulduğunda kanunla tanınmış bir hakkın genelge ile kısıtlanmış olmasının yeterli bir neden olmaması gerektiği,
Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 58’inci maddesinde aslî memurluğa atanma ile ilgili, 59’uncu maddede ise, istisnaî memurluklara atanma konusundaki hükümlerin ihdas edildiği, 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulunduktan bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağının hüküm altına alınmış olduğu,
Aynı Kanunun 60 inci maddesi hükmüne göre, istisnaî Devlet memurluklarına bu Kanunun 48’inci maddesinde yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atama yapılabilmekte, Kanunun 61 inci maddesi hükmüne göre de, istisnaî memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümlerinin uygulanmasının gerekmekte olduğu,
Bu hükümlere bakıldığında istisnai memuriyetin, kanun koyucunun, Devlet memurluğu kadrolarına atanma usulünün istisnası olarak idareye tanıdığı esnek bir atama şekli olduğu,
Yine İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.06.2009 tarihli ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı Özel Kalem Müdürü konulu Genelgesinde, ”Özel kalem müdürlüğüne atanacakların öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır.” denilmekte olduğu, ayrıca Kamu kurumlarında bazı görevlerin memurlar eliyle yürütülmesinin bir zorunluluk olup Sayıştay denetimlerinde de önemle üzerinde durulduğu, ...’ın, yaklaşık 15 yıldır Belediyenin en önemli birimi olan Mali Hizmetler Müdürlüğünde çalışmakta olup Belediyenin bütçesi ile kesin hesap ve stratejik plan vb. hassas iş ve işlemlerini bizzat yürütmekte olduğu, Yapılmış olan bu atamanın İçişleri Bakanlığı genelgesinin ruhuna uygunluğu ile birlikte kişinin yapmakta olduğu görevlerin de memur eliyle yürütülmesi açısından önem arz etmekte olduğu,
Nitekim konuya örnek teşkil etmesi anlamında; Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 28/02/2018 tarih ve 44142 tutanak sayılı kararı (EK-3) ile; İçişleri Bakanlığının açık genelgesine rağmen izin alınmaksızın yapılan ve sakat olan bu idari işlemin geçersiz olduğu gerekçesi ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, söz konusu ödemenin fiilen çalışılma karşılığı olarak yapıldığı ve bahsi geçen genelgeye aykırı olarak yapılan işlemin İçişleri Bakanlığına bildirilmiş olmasının yeterli olduğu gerekçeleri ile toplam ... TL’ye yeniden ilişilecek bir husus bulunmadığı hükmü verildiği,
Sonuç olarak idarenin ...’ın Özel Kalem Müdürlüğüne atanması işleminin yürürlükteki yasa ve mevzuatlara göre yapılmış olup, konu ile ilgili İçişleri Bakanlığına atanma işleminden iki yıl önce bildirilmiş olduğu, ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun 28/02/2018 tarih ve 44142 tutanak sayılı kararının tam da bu konuya örnek bir karar olduğu,
İkinci İşlem; Adı geçen kişiye ödenen kıdem tazminatında kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığı; Şöyle ki; 1475 sayılı yasanın yürürlükteki 14. Maddesinde kimlere kıdem tazminatının verilebileceği açıkça belirtildiği,
14. Maddenin beşinci fıkrasında, “506 Sayılı Kanunun 60 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan ( Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; A) Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlar ile sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanır.) diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,
Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” Denildiği,
... isimli personelin 1997 yılında ... Belediyesinde işe başlamış olup (EK-4) sigortalılık süresi yasada da ifade edildiği gibi 09.09.1999 öncesi sigortalı olup 18 yıl ve daha fazla olanlar kategorisinde olduğu, bu nedenle kıdem tazminatını almasında yasaya aykırılıktan bahsetmenin söz konusu olmadığı, dolasıyla yürürlükteki yasa ve mevzuatlara uygun olarak yapılan işlemde kamu zararından bahsedilemeyeceği,
4857 sayılı Kanunun 25. Maddesinin birinci fıkrasının II numaralı başlığının (h) bendine göre, işverenin haklı sebeple iş akdini feshedebilmesi için, daha önce işçinin görevini yapmadığı konusunda uyarılması, uyarıya rağmen görevini yapmamakta ısrar etmesinin gerektiği, söz konusu fesihten önce işveren olan belediyenin uyarı görevini yaptığına ve işçinin de buna rağmen görevini yapmamakta ısrar ettiğine ilişkin bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı, hatta savunmada böyle bir uyarının yapılmadığının özellikle vurgulanmakta ve daha önce uyarı yapılmış olması durumunda kıdem tazminatı Ödenmesinin mümkün olmayacağının belirtilmekte olduğu, bu durumda belediyenin haklı fesih hakkından söz edilmesinin mümkün olmayıp söz konusu haksız fesih nedeniyle işçiye kıdem tazminatı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, kıdem tazminatının ödenmemiş olması halinde İş Mahkemesi nezdinde açılacak işçilik alacağı davası nedeniyle belediyenin daha fazla bedel (ana para, en yüksek banka mevduat faizi, vekalet ücreti ve yargılama gideri gibi) tutarlar ile birlikte kıdem tazminatı tutarını ödemek zorunda kalacağı, bu yönden de idare işleminin mevzuata uygun ve yerinde olduğu,
Ayrıca ilgili personele memuriyet hizmetini tamamladığında kamuda geçen sadece memuriyet süresinde yapılan hizmetin karşılığını emekli ikramiyesi olarak Emekli Sandığı tarafından bir ödeme yapılacağından; Emekli olan memurun kamuda geçen işçiliğin tazimatını Emekli sandığından talep ettiğinde, emekli sandığının İlgilinin talebi doğrultusunda yapacağı sorgu nedeni ile kıdem tazminatının ilgiliye ödenip ödenmediği bilgisinin ilgili kurumlardan istenmekte olduğu, bu sebepten dolayı mükerrer bir ödemenin yapılmasının önlenmekte olduğu, (EK-5) (Örnek Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 43985339/67352105 sayılı yazısı )Tüm bu husus da dikkate alındığında ... adlı kişiye ödenen kıdem tazminatı nedeniyle kamu zararının da doğmadığı,
İfade edilmekte olup; Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.09.2021 tarihli ve 49947 tutanak numaralı kararının düzeltilerek kaldırılması talep edilmiştir.
Başsavcılık mütalaasında;
“05.03.2020 tarih ve 68 numaralı ilamın 5. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin, 08.09.2021 tarih ve 49947 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesini talep eden;
Harcama Yetkilisi ...' nin ilgi yazı ekinde gönderilen tarihsiz dilekçesi incelendi.
Adı geçenin dilekçesinde özetle, daha önceki savunmalarını ve ilamdaki karara muhalif üye görüşlerini de tekrar ederek;
... ... Belediyesi 2018 yılı hesabının 1 inci Daire de yargılanması sonucu çıkarılan 05.03.2020 tarih ve 68 numaralı İlamın 5. maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin, 08.09.2021 tarih ve 49947 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesini talebinde bulunmuştur.
Karar Düzeltme talebi yerinde değildir. Çünkü ileri sürülen hususların tamamı bahis konusu Sayıştay Temyiz Kurulu İlamında ve Temyize konu Daire İlamında karşılanmıştır.
Bu nedenlerle, "KARARIN DÜZELTMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA" karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.”
denilmektedir.
Harcama Yetkilisi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
... ... Belediyesinde işçi olarak çalışan ...’ın iş akdi, görevlerini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle belediye tarafından ... tarihi itibarıyla haklı fesih sebebi ile feshedilmesine rağmen kendisine kıdem tazminatı ödenmesi ve aynı kişinin ... tarihinde aynı belediyede İçişleri Bakanlığından izin alınmadan Özel Kalem Müdürü olarak, daha sonra da Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni olarak atanması ile ilgili olarak;
1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan “Kıdem tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinde;
‘‘Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin: İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,
1. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,
2. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,
3. Bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;
4. 506 Sayılı Kanunun 60 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,
Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. ” hükmü,
4857 sayılı îş Kanunu’nun;
“İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinin birinci fıkrasının II numaralı başlığının (h) bendinde,
“h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” hükmü,
“Yürürlükten kaldırılan hükümler” başlıklı 120’nci maddesinde,
“25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır” hükmü,
Geçici 1’inci maddesinde de,
“Diğer mevzuatta 1475 sayılı İş Kanununa yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır. Bu Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının 1 inci ve 2 nci bendi ile on birinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır”
Fesih bildirimine itiraz ve usulü başlıklı 20nci maddesinde (Değişik birinci fıkra: 12/10/2017-7036/11 md.)
“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.”
Hükmü yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda ... ... Belediyesinde işçi olarak çalışan ...’ın iş akdinin, görevini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle belediye tarafından ... tarihi itibarıyla haklı fesih sebebi ile feshedilmesine rağmen kendisine kıdem tazminatı ödenmiştir.
Yukarıda açıklanan hükümlere göre, işverenin haklı sebeplerle iş akdini feshetmesi halinde işçiye kıdem tazminatı ödenmemesi gerekmektedir.
Bu itibarla, sorumlunun karar düzeltilmesine ilişkin talebinin reddi ile 68 sayılı ilamın 5 nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 08.09.2021 tarih ve 49947 tutanak numaralı Temyiz Kurulu ilamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (…. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., üyeler …, ..., ..., ..., ..., ...’in karşı oylarına karşı) oyçokluğu ile,
11.01.2023 tarihinde karar verildi.
…. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ... ile üyeler ..., ..., ..., ..., ... in karşı oy gerekçesi:
İş akdinin feshinin dayanağı olarak gösterilen 4857 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinin birinci fıkrasının II numaralı başlığının (h) bendine göre, işverenin haklı sebeple iş akdini feshedebilmesi için, daha önce işçinin görevini yapmadığı konusunda uyarılması, uyarıya rağmen görevini yapmamakta ısrar etmesi gerekir. Söz konusu fesihten önce işveren olan belediyenin uyarı yükümlülüğünü ifa ettiğine ve işçinin de buna rağmen görevini yapmamakta ısrar ettiğine ilişkin bir bilgi ve belge mevcut değildir. Hatta savunmada böyle bir uyarının yapılmadığı özellikle vurgulanmakta ve daha önce uyarı yapılmış olması durumunda kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olamayacağı da belirtilmektedir. Bu durumda belediyenin haklı fesih hakkından söz edilmesi mümkün olmayıp söz konusu haksız fesih nedeniyle işçiye kıdem tazminatı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu nedenle, karar düzeltilmesi dilekçesindeki iddiaların kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye ...’un Karşı Oy Gerekçesi:
68 sayılı ilamın 5’inci maddesi ile, görevini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle yani haklı sebeple iş akdi feshedilen işçiye yersiz kıdem tazminatı ödenmesi ve aynı kişinin İçişleri Bakanlığından izin alınmadan özel kalem müdürü ve daha sonra da memur olarak atanması sonucu oluşan kamu zararının sorumlularca tazminine karar verilmiş olup bu hüküm, 08.09.2021 tarihli ve 49947 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdik edilmiştir.
Bu Kararda üç farklı idari işlemden söz edilmektedir:
-Görevini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle, yani haklı gerekçeyle iş akdi feshedilen işçiye yersiz kıdem tazminatı ödenmesi.
-Aynı kişinin İçişleri Bakanlığından izin alınmadan özel kalem müdürü olarak atanması.
-Aynı kişinin daha sonra memur (veri hazırlama ve kontrol işletmeni) olarak atanması.
Esas itibarıyla Belediye Başkanının mezkûr tasarruflarında birbirinden bağımsız iki hukuki süreç mevcuttur. Bu süreçlerin ilki, işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilmesine rağmen kıdem tazminatı ödenmiş olması; diğeri ise, ilgili kişinin fesih işleminden hemen sonra özel kalem müdürlüğüne ve devamında memurluğa atanmış olması işlemlerini kapsamaktadır.
İlgili personelin özel kalem müdürlüğüne ve devamında memurluğa atanmasında hukuki bir aykırılıktan ve buna bağlı kamu zararından bahsedilecekse, bu aykırılık hali, atanma tarihinden (... ) sonrası için değerlendirmeye alınmalıdır. Dolayısıyla, özel kalem müdürlüğü ve akabinde memurluğa yapılan atama, özel ve genel şartların taşınması bakımından ilgili mevzuatına göre değerlendirilmesi ve ayrı bir raporlama ile yargılamanın konusu yapılmalıdır. Bu bağlamda, söz konusu personelin iş akdinin feshinin akabinde yapılan atamalarda muvazaanın ya da etik olmayan bir durumun görülmesinin, ödenen kıdem tazminatının kamu zararı olarak değerlendirilmesinde dikkate alınması hukuken isabetli olmayacaktır. Dolayısıyla, kıdem tazminatının ödenmesinden kaynaklanan bir kamu zararının varlığından bahsedilecek ise; söz konusu kamu zararı, kişinin İçişleri Bakanlığından izin alınmadan özel kalem müdürü ve daha sonra da memur olarak atanmasından değil fesih işleminden kaynaklanmış olması gerekmektedir.
Özel kalem müdürlüğüne Genelge hükümlerine uyulmadan yapılan açıktan atama ve devamında memurluğa yapılan atama işlemleri; ... tarihinden sonraki sürecin hukuki haklılığının ya da haksızlığının hükme bağlanmasında değerlendirilmeye alınabilecek idari tasarruflardır. Bu nedenle, özel kalem müdürlüğüne yapılan atama, daha öncesinde tesis edilen ve hukuken hatalı bir idari işleme bağlı olarak oluşan/oluştuğu iddia edilen kamu zararının hükme bağlanmasında gerekçe olarak kabul edilmemelidir.
İdarece yapılan kıdem tazminatı ödemesi esasında mevzuata aykırı/mevzuatında düzenlenmemiş bir ödeme değildir. Zira, İdarenin haklı fesih hakkı/işçinin kusuru ispat edilmediği sürece, iş akdi feshedilen işçiye her halükarda kıdem tazminatı ödenecektir. Somut olayda, yasal düzenlemeye uygunluğu ayrıca değerlendirilmesi gereken ve iş sözleşmesinin feshinin hemen akabinde başlayan memuriyet görevinin devam ediyor olmasına rağmen kıdem tazminatının sadece erken ödenmiş olması söz konusudur. Bu durumda, kıdem tazminatının ödenmiş olması değil, iş akdinin feshinden sonra İdareyle ilgili kişi arasında tekrar kurulan kamu görevi ilişkisinin mevzuata uygunluğunun değerlendirilmesi daha önemli olmalıdır.
İşverenin haklı sebeplerle iş akdini feshedebileceği haller 4857 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılmıştır. Bu hallerden bir tanesi de, maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde düzenlenmiştir. Bu bent hükmüne göre, yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar eden işçinin iş akdi işveren tarafından kıdem tazminatı ödenmeksizin feshedilebilmektedir.
Kanun’un bahsi geçen uyarı bildirimi için herhangi bir şekli şartı öngörmemiş olması, bu uyarının somut ve belgelenen nitelikte olmayacağı anlamına gelmemektedir. Zira, gerek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20’nci maddesi gerekse Yargıtay içtihatlarına göre, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini işverenin ispat etmesi gerekir. Dolayısıyla, hukuken kabul edilebilir bir kanıta dayanmadığı sürece, fesih işleminin haksız fesih olarak değerlendirilmesi kaçınılmazdır. İşçinin, idarenin fesih işleminin haksız olduğunu iddia etmesi durumunda ise, 4857 sayılı Kanun’un “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlıklı 21’inci maddesine göre, dava hakkını kullanarak kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı isteyebileceği gibi işe dönmeyi de isteyebileceği aşikârdır.
Somut olayda, Başkanlık Olur’u ile ... tarihinde yapılan feshin, haklı fesih olduğu iddiası yer almaktadır. Her ne kadar Olur’da “görevin gereği gibi yapılmaması”ndan bahsedilse de, bu ifadeyi haklı çıkaracak somut kanıt niteliğinde tespit ve bildirim mevcut değildir. Diğer bir ifadeyle, işverenin haklı sebeple iş akdini feshedebilmesi için, daha önce işçinin görevini yapmadığı konusunda uyarılması, uyarıya rağmen görevini yapmamakta ısrar etmesi ve bunların hepsinin belgelenmesi zorunludur. Somut olayda, söz konusu fesihten önce Belediyenin uyarı şartını yerine getirdiğine ve işçinin de buna rağmen görevini yapmamakta ısrar ettiğine ilişkin bir bilgi ve belge mevcut değildir. Nitekim, savunmalarda da böyle bir uyarının yapılmadığı özellikle vurgulanmakta ve daha önce uyarı yapılmış olması durumunda kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olamayacağı belirtilmektedir. Bu durumda, işverene haklı fesih hakkını verecek zorunlu uyarıların yapılmamış olduğu anlaşılmaktadır.
İdarenin, bir somut kanıt olmaksızın Başkanlık Olur’undaki “görevin gereği gibi yapılmaması” değerlendirmesine istinaden haklı fesih gerekçesiyle ve kıdem tazminatı ödenmeksizin iş akdini feshetmesi karşısında, işçinin fesih bildirimine itiraz ve dava süreçlerini başlatması beklenen bir hukuki tasarruftur. Bu durumda, yasal düzenlemede ve Yargıtay kararlarında belirtildiği şekilde işveren haklı feshini ispatlayamayacağı için kıdem tazminatının ödenmesi kaçınılmaz bir yükümlülük olacaktır.
İdarenin kıdem tazminatı ödenmesi ve atama işlemlerinde, ister muvazaa tanımlamasıyla ister başka şekilde ifade edilsin, hatalı bir kurgunun varlığı konusunda kuşku yoktur. Ancak, söz konusu idari işlemlerin değerlendirilmesi, idari denetim ve teftişin konusu olup İlgili Bakanlık tarafından inceleme yapılması yerinde olacaktır. Öte yandan, ... tarihi sonrasında ilgili personele özel kalem müdürlüğü yolunun açılabilmesi için söz konusu muvazaalı yola başvurulmuş olduğu kanaati hakim olsa da, gerek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20’nci maddesi gerekse yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini işverenin ispat etmesi gerekeceğinden ve somut olayda işçi aleyhine herhangi bir delilin varlığı mevcut olmadığından İşçi kıdem tazminatını alabilecektir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde, kamu zararının; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda belirtilen kamu zararını ifade ettiği belirtilmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde ise, kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış olup, “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararının belirlenmesinde dikkate alınacak kriterlerden biri olarak sayılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20, 21 ve 25’inci maddeleri ile Yargıtayın yerleşik içtihatları dikkate alındığında, haklı olduğu ispatlanamayan bir fesihle iş akdi sona erdirilen işçinin, dava yoluyla kıdem tazminatı alacağında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu durumda, İdare tarafından ödenen kıdem tazminatının kamu zararına neden olduğunun kabulü için, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin yanısıra mevzuatında öngörülmemiş olan bir ödemenin yapılmış olması gerekmektedir. Somut olayda ise, her ne kadar İdarenin muvazaalı bir işleminden bahsedilse dahi, haklı feshin ispatlanamaması nedeniyle, mevzuatında öngörülmemiş olan bir ödemenin varlığından söz edilmesi mümkün olmamaktadır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, Kararın Düzeltilmesine Mahal Olduğuna karar verilmesi ve tazmin hükmünün kaldırılması uygun olacaktır.
