Sayın Bakanım: KDK, mahkeme kararları uygulansın diye bir TAVSİYE KARARI daha verdi

İçilleri Bakanlğına bağlı kuruluşlarca MAHKEME KARARLARININ UYGULANMAMASI nedeniyle KDK tarafından verilen TAVSİYE KARARLARINA yenisi eklendi. Sayın Bakan Ali Yerlikaya tarafından bu sorunun çözülmesi gerekmektedir.

T.C.
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ
KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)

SAYI  : 2023/6721-S.23.11076
BAŞVURU NO  :  2023/6205
KARAR TARİHİ :  02/06/2023

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : İÇİŞLERİ BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU    : Mahkeme kararının uygulanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ    : 02/05/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza başvuruda bulunan    (T.C Kimlik No:    Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli astsubay iken 375 sayılı KHK kapsamında ihraç edildiğini, ihraç işlemine ilişkin açmış olduğu davanın 20/02/2023 tarihinde lehine sonuçlandığını ancak J. Gn.K.lığı’nın mahkeme kararını uygulamadığını belirterek, lehine verilen mahkeme kararının uygulanarak görevine dönüşünün sağlanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2.  Kurumumuzun 11/05/2023 tarih S.    sayılı yazısı ile başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla İçişleri Bakanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı tarafından gönderilen 18/05/2023 tarih ve E.    sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1  Giresun İl Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli iken 16/10/2022 tarihinde 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 35. Madde B /6 fıkrası uyarınca Bakan Onayı ile kamu görevinden çıkarılan hakkında yapılan incelemede, kamu görevinden çıkarılması ile ilgili tesis edilen işleme karşı Ordu 2. İdare Mahkemesinin    / Esas sayılı dosyası kapsamında 17/03/2022 tarihinde yürütmenin durdurulması kararı verildiği, dosyanın yetkisizlikle Giresun İdare Mahkemesine gönderildiği, Giresun İdare Mahkemesince 20/02/2023 tarihli ve    / Esas,    / Karar sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, karara karşı Samsun Bölge İdare Mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulduğu ve istinaf incelemesinin devam ettiği,
2.2    hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarma işleminin iptali ile 7075 sayılı Olağanüstü
Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 10/A madde birinci fıkrasının hükmü gereğince göreve iade edilmesi yönünde verilen karar üzerine davacı şahsın göreve iadesi yönünde başlatılan süreçte iltisak kavramının ceza yargılamasındaki kriterlerden farklı olarak irdelenmesi gerektiğinden istinaf mahkemesinin esastan karar verme sürecinin beklenildiği, istinaf mahkemesinin göreve iade yönünde karar vermesi halinde davacının geçmişe yönelik özlük ve maddi hak kaybına uğratılmayacak şekilde işlem tesis edileceği belirtilmiştir.

III.    İLGİLİ MEVZUAT

3.    2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
3.1    “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”
3.2    “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”,
3.3    “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinde; “ Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”,
3.4    “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında; “(3) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. (4) Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
3.5    “Yargı yolu” kenar başlıklı 125. maddesinde; “...İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”,
3.6    “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”,
4.    6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5. maddesine göre; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir    ”,
5.    2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinde: “(1)Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez. Konusu belli bir miktar paranın ödenmesini gerektiren davalarda hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yatırılır. Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”,
Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7.    Başvurucu 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda; ilgili mahkeme kararının uygulanmasını, bu yolla kamu görevine iade edilmesini talep etmektedir.

8.    Somut olayda; idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde;
8.1    Başvuranın, Giresun İl Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli iken 16/10/2022 tarihinde 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 35. Madde B /6 fıkrası uyarınca Bakan Onayı ile kamu görevinden çıkarılan    hakkında yapılan incelemede, kamu görevinden çıkarılması ile ilgili tesis edilen
işleme karşı Ordu 2. İdare Mahkemesinin    / Esas sayılı dosyası kapsamında 17/03/2022 tarihinde
yürütmenin durdurulması kararı verildiği, dosyanın yetkisizlikle Giresun İdare Mahkemesine gönderildiği, Giresun İdare Mahkemesince 20/02/2023 tarihli ve    / Esas,    / Karar sayılı kararı ile dava
konusu işlemin iptaline karar verildiği, karara karşı Samsun Bölge İdare Mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulduğu ve istinaf incelemesinin devam ettiği belirtilmiştir.
8.2    Sürecin işleyişi için istinaf mahkemesinin esastan karar verme sürecinin beklenildiği, İstinaf Mahkemesinin göreve iade yönünde karar vermesi halinde davacının geçmişe yönelik özlük ve maddi hak kaybına uğratılmayacak şekilde işlem tesis edileceği belirtilerek, İdare tarafından istinaf kararının beklenildiği anlaşılmıştır.

9.    “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013)

10.    İdare eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır. Anayasanın 8. maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine  getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal Gözler- Gürsel Kaplan İdare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın Dağıtım Ağustos 2017, s.28)

11.    Yasama ve yürütme organları ile idareler, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararlar hiçbir suretle değiştirilemeyeceği gibi idareler bu kararların yerine getirilmesini de geciktiremez.

12.    Kanun koyucu, Anayasa’nın 138. ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28. maddesi ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idareyi sorumlu tutmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda idareye anayasal ve kanuni bir zorunluluk yüklenmiştir. Dolayısı ile idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. (Bkz: 2017/5018 Başvuru Numaralı ve 24/10/2017 tarihli Tavsiye Kararı)

13.    Hizmet kusuru; idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ve işleyişindeki bozukluk ve aksaklık olup, asli ve birinci derecede bir sorumluluk nedenidir. Hizmet kusurunun bulunması durumunda idareyi sorumlu tutmak için başkaca bir neden aramaya gerek yoktur. Hizmet kusuru uygulamada 3 şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan hizmetin kötü işlemesi; hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması, hizmetin gereği gibi yürütülmemesidir. Dolayısı ile idarenin konuyla ilgili hukuk kurallarına, oturmuş makul uygulamalara uymaması veya hizmetin gereklerini nesnel ölçüler içinde gözetmemesi, hizmeti beklenen dikkat ve özeni göstermeden yapması, hizmet personeli üzerinde nezaret ve denetlemenin gereğince yapılmamış olması durumlarında hizmetin kötü işlediği ve hizmet kusuru esasına göre de idarenin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. (Zehra Odyakmaz, Ümit Kaymak, İsmail Ercan, “Anayasa Hukuku- İdare Hukuku”, On İki Levha Yayıncılık, 15. Baskı, İstanbul, Ağustos 2012, s. 412- 417)

14.    İdarenin belirttiği, “Sürecin işleyişi için istinaf mahkemesinin esastan karar verme sürecinin beklenildiği, istinaf Mahkemesinin göreve iade yönünde karar vermesi halinde davacının geçmişe yönelik özlük ve maddi hak kaybına uğratılmayacak şekilde işlem tesis edileceği belirtilerek, İdare tarafından Bölge İdare Mahkemesi kararının beklenildiği” hususuna ilişkin olarak;
14.1 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde, Bölge İdare Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği, hususlarının öngörüldüğü ve Bölge İdare Mahkemesi kararlarının icrası için kesinleşme şartı öngörülmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla somut olayda söz konusu mahkeme kararının İdarece yerine getirilmemesinin Anayasaya hükümlerine ve 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmiştir.

15.    Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk Devleti olması, Hukuk devleti ve Anayasanın 8. maddesi hükmü gereğince idari makamların görevlerini yerine getirirken hukuka, kanunlara ve çağdaş hukukta evrensel olarak kabul görmüş ilkelere de uygun hareket etmek zorunda olması, Anayasa’nın 138. maddesi hükmü gereği idarelerin, bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, yargı kararlarının uygulanmasının “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendiren ve Devletin bir kurumunun aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararı ile ortaya konulan borcunu makul sürede ifa etmekten kaçınamayacağı, bunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağına yönelik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları, söz konusu yargı kararının gecikmeli yapılmasının hizmet kusuru olduğu ve Anayasa’nın 125. maddesinde belirtilen “İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı da ödemekle yükümlüdür.” hükmü gereğince; mahkeme kararının gereği gibi ifa edilmemesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.

8.    İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

16.    İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde idare tarafından istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderildiği anlaşılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17.    14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarece tavsiye kararı üzerine 30 gün içerisinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜ ile;
Söz konusu mahkeme kararının yerine getirilmesine yönelik makul sürede işlem tesisi için İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İçişleri Bakanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Tavsiye Kararının BAŞVURANA ve İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.