OHAL döneminde nasıpları onaylanmamış subay adaylarına ilişkin emsal karar

Somut olayda sözleşmeli subay adayı statüsünde olan başvurucunun hakkındaki temin faaliyetine ilişkin işlemlerin iptal edilmesi ve dolayısıyla nasbının yapılmaması işleminin doğrudan 675 sayılı KHK ile tesis edildiği, başvurucunun TSK ile ilişiğinin 675 sayılı KHK'nın yayımı tarihinde bu KHK gereğince kesildiği anlaşılmıştır. 675 sayılı KHK 7082 sayılı Kanun ile yasalaşmıştır.

Başvurucu hakkındaki işlemin doğrudan 675 sayılı KHK ile yapılması sebebiyle başvurucunun bu tasarrufun hukukiliğini doğrudan idari yargı önünde denetlettirme imkânı kalmamıştır. Nitekim Mahkeme de bu gerekçeyle davanın incelenmeksizin reddine karar vermiştir (bkz. § 20). Bununla birlikte yargı mercilerinin kararlarında, davanın konusunun olağanüstü hâl kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen bir kısım işlem hakkında başvurulabilmesi amacıyla kurulan ve işlemleri yargı denetimine açık olan OHAL Komisyonunun yetkisinde olup olmadığına ilişkin bir incelemenin yapılmadığı görülmüştür. Hâlbuki kişilerin olağanüstü hâl döneminde de ölçüsüz veya keyfî müdahalelere karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerden yararlandırılması zorunludur.

Bu noktada başvurucu hakkında KHK ile tesis edilen işlemin OHAL Komisyonunun görevi kapsamına girip girmediği değerlendirilmeden verilen yargısal karar dikkate alındığında mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının incelenmesi gerekir.

Anayasa'nın 11. maddesi uyarınca Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Buna göre kamu gücü kullanan makamların her türlü iş ve işlemlerinde öncelikle Anayasa hükümlerini gözetmeleri zorunludur. Diğer taraftan Anayasa'nın 138. maddesine göre hâkimler Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verir. Görüldüğü üzere yargı organlarının uyuşmazlıkları öncelikle Anayasa hükümlerini dikkate alarak çözüme kavuşturmaları anayasal bir zorunluluktur. Bu bağlamda bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi Anayasa Mahkemesinin ilk elden yani doğrudan inceleme yapmamasını ifade ettiği gibi esas itibarıyla idari ve yargısal makamların önlerindeki meseleleri ve uyuşmazlıkları öncelikle Anayasa'ya uygun biçimde sonuca bağlamaları yönünden birincil derecede sorumlu olduklarını göstermektedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Mehmet Apaydın, B. No: 2015/13099, 8/1/2020, § 46). İster özel kişiler arası ister taraflardan birinin kamu gücü olduğu uyuşmazlıklar olsun her durumda hâkimden, hukuk kurallarını Anayasa'ya uygun bir biçimde yorumlaması ve yargı yetkisinin kullanımı çerçevesinde özellikle Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerin korunmasını gözetmesi beklenmektedir (Mehmet Apaydın, § 47).

Mahkemelerin hukuk kurallarını yorumlama yetkisi, bunların Anayasa hükümleri ışığında yorumlanması yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Buna göre mahkemeler, önlerindeki uyuşmazlığa uygulayacakları mevzuat hükümlerini anayasal ilke ve güvenceleri gözeterek yorumlamak mecburiyetindedir. Bir mevzuat hükmünün birden farklı biçimde yorumlanmasının mümkün olduğu hâllerde Anayasa'ya aykırı olan yorumun benimsenmesinden kaçınılması Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir ifadeyle Anayasa'ya uygun yorum ilkesi hâkimin hukuk kurallarını yorumlama serbestîsinin sınırını oluşturmaktadır. Dolayısıyla hâkimin bir hukuk kuralının anlam ve kapsamını tespit ederken Anayasa'yı ve anayasal ilkeleri hesaba katmaması Anayasa'nın normlar hiyerarşisinin tepesinde yer almasını anlamsız hâle getirir. Bu bağlamda Anayasa kâğıt üzerinde kalan bir metin değil yaşayan, hukuk sistemini yönlendiren, her türlü kamusal tasarrufta gözetilmesi gereken hukuki bir belgedir (Mehmet Fatih Bulucu [GK], B. No: 2019/26274, 27/10/2022, § 76).

7075 sayılı Kanun'la kanunlaşan 685 sayılı KHK'nın 2. maddesinde belirtilen işlemler hakkında karar verme görevi OHAL Komisyonuna verilmiştir. Başvurucunun işe alımına ilişkin işlemlerin iptal edilmesi ve dolayısıyla nasbının yapılmamasının anılan maddenin birinci fıkrasında sayma yoluyla belirlenen -kamu görevinden ilişiğin kesilmesi- kapsamda olduğu ileri sürülebilmekle birlikte anılan maddenin ikinci fıkrasının da dikkate alınması gerekir. 7075 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca OHAL kapsamındaki KHK'larla gerçek kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen ve aynı maddenin birinci fıkrası kapsamına girmeyen işlemler de OHAL Komisyonunun görev alanındadır.

Başvurucunun TSK ile ilişiğinin kesilmesi ve nasbedilmemesi işleminin subjektif durumu dikkate alınmadan ve araya bir idari işlem girmeksizin, doğrudan KHK ile yapıldığı ortadadır. Nitekim Mahkemenin davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kararının gerekçesi de başvurucu hakkında doğrudan KHK ile işlem tesis edilmiş olmasıdır. Buna göre başvuruya konu işlemin OHAL Komisyonunun görevine girmesinin ilk şartı olan doğrudan KHK ile tesis edilme şartını sağladığı açıktır. İkinci olarak belirtmek gerekir ki 675 sayılı KHK ile söz konusu KHK'nın yürürlüğe girdiği gün itibarıyla başvurucunun adaylık statüsü sona erdirilerek TSK ile ilişiği kesilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun hukuki statüsünde değişiklik olduğu da açıktır. Buna rağmen mahkemelerce subaylığa nasbı onaylanmamış başvurucunun temin faaliyetinin 675 sayılı KHK ile iptal edilmesinin OHAL Komisyonunun görevi kapsamında olup olmadığı ilgili ve yeterli bir gerekçe ile değerlendirilmeden açılan dava, esası da incelenmeksizin sadece ilgili KHK hükmüne atıfla reddedilmiştir.

Hâlbuki 685 sayılı KHK'nın geçici 1. maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve dosyalar yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir. Anayasa Mahkemesi de Remziye Duman ve Sait Orçan kararlarında OHAL Komisyonuna başvuru yolunun tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna ulaşmıştır (bkz. § 39).

Yinelemek gerekirse bireylerin keyfî müdahalelere karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmamasını Anayasa'nın 15. maddesi de meşru kılmamaktadır. Mahkemenin başvurucunun nasbedilmemesine ilişkin dava konusu işlemin doğrudan KHK ile yapıldığı tespitini yaptıktan sonra anayasal yorum yapmak suretiyle dosyayı OHAL Komisyonuna göndermek yerine davayı incelemeksizin reddetmesi başvurucuyu keyfîliğe karşı koruyacak usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakmıştır. Mahkemenin bu yorumu yargısal denetime kapalı bir alan oluşmasına sebep olmaktadır.

Nitekim başvurucunun hukuki statüsüne ilişkin olduğu açık olan temin faaliyetinin sonlandırılması ve nasbının yapılmamasına ilişkin başvuru konusunda Mahkemenin işlemin doğrudan KHK ile tesis edildiği tespitini yaptıktan sonra başvuruyu 7075 sayılı Kanun gereğince OHAL Komisyonuna göndermesi, yargısal denetime imkân sağlayacağından başvurucuyu keyfîliğe karşı koruyacak usule ilişkin bir güvence oluşturur. Başvurucunun da dava sürecinde dosyanın OHAL Komisyonuna gönderilmesini talep ettiği görülmüştür (bkz. § 23). Yargılama mercilerinin 7075 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapmadan davayı incelenmeksizin reddetmelerinin öngörülemez nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan OHAL Komisyonunun görev süresi 22/1/2023 tarihinde sona ermişse de 7075 sayılı Kanun'a eklenen geçici 5. maddede görev süresinin sona ermesinden sonra Komisyonun görevleri kapsamındaki hususlarda mahkemelerce verilecek kararlar üzerine yapılması gerekli iş ve işlemleri yürütecek kurum ve kuruluşlar belirlenmiştir (bkz. §§ 35,36).

Bu ilkeler ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun temin faaliyetinin OHAL KHK'sı ile iptal edilmesi ve nasbının yapılmaması üzerine açtığı davanın keyfîliğe karşı başvurucuya anayasal güvenceler sağlayacak yorumla OHAL Komisyonuna gönderilmek yerine incelenmeksizin reddedilmesi suretiyle yapılan müdahalenin olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinde öngörülen durumun gerektirdiği ölçüde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENELKURUL

KARAR

AYHAN ORHANLI BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/7991)

Karar Tarihi: 23/2/2023

R.G. Tarih ve Sayı: 30/5/2023-32206

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; nasıpları onaylanmamış subay adaylarının temin faaliyetlerinin olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesiyle iptal edilmesi üzerine açılan davanın Olağanüstü Hâl İşlemleri İnceleme Komisyonuna gönderilmesi yerine incelenmeksizin reddedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/3/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

7. Birinci Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştır. Devletin yetkili organları tarafından tehdit değerlendirmesi yapılarak demokratik anayasal düzene, bireylerin temel hak ve hürriyetlerine, millî güvenliğe yönelik tehdit oluşturan tüm terör örgütlerine ve illegal yapılanmalara karşı tedbirler alınması kararlaştırılmıştır (ayrıntılar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017).

B. Olağanüstü Hâl İlanı, Bu Süreçte Uygulanan Tedbirler ve Olağanüstü Hâl İşlemleri İnceleme Komisyonunun Kurulması

10. Darbe teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl (OHAL) ilan edilmesine karar verilmiştir. Üçer aylık sürelerle uzatılan OHAL 18/7/2018 tarihinde sona ermiştir. OHAL ilanı ve OHAL döneminin gerektirdiği tedbirlere ilişkin detaylı açıklamalar Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri (bkz. §§ 47-66) kararında yer almıştır.

11. Anılan tedbirler kapsamında OHAL kanun hükmünde kararnameleri çıkarılmıştır. Bu çerçevede 31/7/2016 tarihli ve 29787 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin (669 sayılı KHK) 105. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde 30 Ağustos itibarıyla mezun olacak askerî öğrencilerin subay ve astsubaylığa nasbının yapılmayacağı belirtilmiştir.

12. Yine aynı tedbirler kapsamında 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle kuvvet komutanlıkları tarafından temin faaliyeti tamamlanmamış olan subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubay adayları hakkındaki işlemler iptal edilmiştir.

13. 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (685 sayılı KHK) yayımlanmıştır. 685 sayılı KHK ile Olağanüstü Hâl İşlemleri İnceleme Komisyonu (OHAL Komisyonu) kurulmuş ve bu Komisyona olağanüstü hâl kapsamında doğrudan KHK'lar ile tesis edilen bazı işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirme görevi verilmiştir.

C. Başvurucuya İlişkin Olay ve Olgular

14. Başvuru formu ve yargılama mercilerinin kararlarında başvurucunun Astsubay Meslek Yüksekokulunda astsubay temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma kursuna kursiyer olarak katıldığı ve 30/8/2016 tarihinde astsubaylığa nasbedilmeyi beklediği ifade edilmiştir. Öte yandan başvuru formunda başvurucunun 26/8/2016 tarihli emirle izne gönderildiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesince başvurucunun durumunun tam olarak anlaşılması amacıyla başvurucuya ve Millî Savunma Bakanlığına (MSB) müzekkereler yazılmıştır. MSB'nin cevabından başvurucunun temin faaliyetinin subay temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma (SUTASAK) kursu kapsamında dış kaynaktan sözleşmeli olarak yapıldığı, 21/2/2016 tarihinde kursa başladığı, 675 sayılı KHK gereğince 29/10/2016 tarihinde ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır. Başvurucunun cevabında da dış kaynaktan temin kapsamında subay olmak için kurs aldığı belirtilmiştir. Müzekkerelere verilen cevaplardan, başvurucunun temin faaliyetinin SUTASAK kursu kapsamında dış kaynaktan sözleşmeli alımı olduğu anlaşılmıştır.

15. Başvurucu, subay olmak amacıyla 21/2/2016 tarihinde SUTASAK kursuna başlamıştır. Başvurucunun dış kaynaktan temin edilen personel statüsünde olduğu ve bu kurs öncesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) herhangi bir görevinin olmadığı anlaşılmıştır.

16. 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsünün ardından başvurucu benzer durumdakilerin tamamını kapsadığı anlaşılan 26/8/2016 tarihli bir emirle izne gönderilmiştir.

17. 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin (a) bendinde yer alan temin faaliyeti tamamlanmamış astsubay ve subay adayları hakkındaki işlemlerin iptal edilmesi kuralı kapsamında söz konusu kursiyerlerin ilişikleri kesilmiştir. Başvurucunun da TSK ile ilişiği 675 sayılı KHK'nın yürürlüğe girdiği 29/10/2016 tarihinde kesilmiştir.

18. Başvurucu 675 sayılı KHK gereğince nasbedilmeyeceğini öğrenmesi üzerine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde nasbedilmemesine ilişkin işlemin iptali talebiyle dava açmıştır.

19. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile askerî yargının kaldırılmış olması sebebiyle davanın Ankara 16. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) görülmesine devam edilmiştir.

20. İdare Mahkemesi 21/8/2017 tarihinde davanın incelenmeksizin reddine karar vermiştir. Kararda; 675 sayılı KHK uyarınca doğrudan, başka bir işleme gerek kalmaksızın başvurucunun nasbının yapılmadığı, bu konuda idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem kurma imkânının tanınmadığı vurgulanmıştır. Kararın gerekçesinde başvurucunun kanun niteliği taşıyan hukuki bir düzenleme ile nasbının yapılmadığı, idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmadığı ifade edilmiştir.

21. Başvurucu, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesine (Bölge İdare Mahkemesi) istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 15/1/2018 tarihli kararla istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir.

22. Başvurucunun temyiz talebi Danıştay Beşinci Dairesinin 14/1/2019 tarihli kararıyla ayrı bir gerekçe belirtilmeksizin reddedilmiştir.

23. Başvurucu 13/9/2017 tarihli ek beyan dilekçesiyle, istinaf ve temyiz başvurularında dosyanın OHAL Komisyonuna gönderilmesini talep etmiştir. Kanun yolu mercileri başvurucunun bu talepleri hakkında değerlendirme yapmamıştır.

24. Nihai karar başvurucuya 28/2/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 14/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

25. Öte yandan başvurucu; müzekkereye (bkz. § 14) verdiği cevapta, 27/4/2022 tarihli ve 24738 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'ne (Yönetmelik) göre askerî okullardan ve TSK'dan her ne sebeple olursa olsun ilişiği kesilen personelin bir daha TSK'ya subay yahut astsubay olarak alınmayacağı düzenlemesi sebebiyle bu kapsamda TSK'ya tekrar başvuru yapmadığını ifade etmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

...

2. Anayasa Mahkemesi Kararları

39. Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK'ları ile kamu görevinden çıkarılan ve öğrencilikle ilişiği kesilen kişiler yönünden OHAL Komisyonuna başvuru yolunun tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olup olmadığını Remziye Duman (B. No: 2016/25923, 20/7/2017) ve Sait Orçan (B. No: 2016/29085, 19/7/2017) kararlarında değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararlarında OHAL Komisyonuna başvuru yolunu ulaşılabilirlik açısından, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi yönünden ayrı ayrı incelemiştir. Bu kararlarda, OHAL Komisyonuna başvurmanın ulaşılabilir olma, ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu sonucuna ulaşmıştır (Sait Orçan, § 47, Remziye Duman, § 48).

40. Anayasa Mahkemesinin Ömer Kılınç ([GK], B. No: 2018/30695, 29/9/2021) kararına konu olayda ise başvurucu, TSK'da uzman erbaş olarak görev yaparken girdiği sınavı kazanarak astsubay olmak amacıyla 22/2/2016 tarihinde Astsubay Meslek Yüksekokulunda astsubay temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma kursuna kursiyer olarak başlamıştır (Ömer Kılınç, § 17). Başvurucu 26/8/2016 tarihli bir emirle birliğine sevk edilmiştir. Başvurucunun astsubaylık statüsüne geçiş işlemleri 675 sayılı KHK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile iptal edilmiş ve astsubaylığa nasbı yapılmamıştır. Başvurucu, nasbının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali talebiyle dava açmış ise de başvurucunun davası incelenmeksizin reddedilmiştir (Ömer Kılınç, § 18). Kararın kesinleşmesinin ardından yapılan bireysel başvuru mahkemeye erişim hakkı yönünden incelenmiştir.

41. Anayasa Mahkemesi Ömer Kılınç kararında, Anayasa’nın 13. ve 36. maddeleri kapsamında yaptığı değerlendirmede müdahalenin ölçülü olmaması nedeniyle olağan dönem koşullarında ihlal sonucuna ulaşmıştır. Kararın bu kısmının gerekçesinde, sistem değişikliğine dayanmayan statüye geçiş işleminin iptalinin KHK ile yapılmasının olağan dönem koşullarında hukuki ve fiilî zorunluluk şartlarını taşımadığından gerekli olmadığı ve mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamayı telafi edici herhangi dengeleyici unsura da yer verilmediği belirtilmiştir (Ömer Kılınç, § 106).

42. Anılan kararda Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında yapılan incelemede ise ihlal olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. İhlal bulunmamasının gerekçesinde, astsubay statüsüne geçiş işleminin iptalinin -kamu kurumlarından çıkarılmalardan farklı olarak- başvurucuyu bu statüden ilanihaye yoksun bırakacak bir etkisinin olmadığı, nitekim başvurucunun ilgili prosedüre yeniden tabi tutularak (yeniden kursa katılarak) da olsa yaklaşık bir yıl gibi kısa sayılacak bir süre sonunda astsubaylık statüsünü elde ettiği belirtilmiştir (Ömer Kılınç, § 127).

B. Uluslararası Hukuk

43. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, B. No: 2015/7942, 28/5/2019, § 20.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

44. Anayasa Mahkemesinin 23/2/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

45. Başvurucu, nasbedilmemesine ilişkin işleme karşı açtığı davada esasa ilişkin yargılama yapılmadığını, T.C. kimlik numarası sisteme tanımlanmadığı için OHAL Komisyonuna başvuru yapamadığını ancak posta yoluyla başvurduğunu belirterek adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, OHAL Komisyonu başvurusuna ilişkin bir evrak sunmamakla birlikte yapılan benzer başvuruların reddedildiğini belirterek OHAL Komisyonunun bu başvurulardan birine ilişkin yetkisizlik kararını sunmuştur.

46. Bakanlık görüşünde 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsü sürecine değinildikten sonra başvurucunun nasbının 675 sayılı KHK gereğince yapılmadığı, olağanüstü döneme ilişkin olarak mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine yönelik incelemenin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılması gerektiği belirtilmiştir.

47. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrar etmekle birlikte 30/8/2016 tarihinde nasbedilmesini engelleyen bir düzenleme olmadığını, bu tarihten sonra 29/10/2016 tarihinde yayımlanan 675 sayılı KHK'nın nasbedilmemesine gerekçe olamayacağını, nasbedilmeme işleminin bu KHK kapsamında olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca nasbedilmeme işlemine karşı yaptığı başvurunun OHAL Komisyonunca incelenmediğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

48. Anayasa’nın iddianın incelenmesinde dayanılacak olan "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

49. Başvurucunun iddialarının özü, OHAL döneminde nasbedilmemesi işleminin yargısal denetiminin yapılamamasıdır. Bu bağlamda başvurucunun iddialarının Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

i. Adil Yargılanma Hakkı Kapsamı Yönünden

50. Anayasa Mahkemesinin Ömer Kılınç kararında astsubaylığa nasbedilmeme işleminin medeni hak ve yükümlülük kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Kararda, başvurucunun eğitim aldığı dönemdeki mevzuat gereğince normal koşullarda nasıp işleminin yapıldığı 30 Ağustos tarihinde kendisinin de nasbının yapılması yönünde beklentisi olduğu, atama işleminin mutlak anlamda takdire bağlı olmadığı, nasıp işlemine karşı idari yargıda dava açabileceği belirtilmiştir (Ömer Kılınç, §§ 53,54).

51. Ömer Kılınç kararında, başvurucunun astsubaylık statüsüne geçiş işleminin KHK ile iptal edilerek ilgililere dava hakkı tanınmamasının dikkate alınmayacağı zira medeni hakkın varlığının ve dava konusu edilebilirliğinin ilgili uyuşmazlığın doğduğu tarihteki koşullara göre belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır (Ömer Kılınç, § 55).

52. Somut olayda başvurucunun temin faaliyetlerinin iptalinin ve dolayısıyla nasbedilmemesinin doğrudan KHK ile yapıldığı görülmüştür. Medeni hakkın varlığı yönünden Ömer Kılınç kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmayan başvurunun medeni hak ve yükümlülükler kapsamında olduğu değerlendirilmiştir.

ii. Başvurunun İncelenme Usulü Yönünden

53. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmüştür. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa’nın 15. maddesinde yer almaktadır (AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 5).

54. Anayasa’nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik hâllerinde veya olağanüstü durumlarda temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir (AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 8; Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 185, 186).

55. Bu durumla birlikte bir tedbirin OHAL tedbiri olarak nitelendirilebilmesi ve incelemenin Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimi kapsamında yapılabilmesi için Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında açıkladığı koşulların da bulunması gerekir. Bu bağlamda tedbirin OHAL tedbiri olarak kabul edilmesi için olağanüstü durumun var olması ve ilan edilmesi, tedbirin olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olması ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlı uygulanması şeklindeki koşullar da bulunmalıdır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 188-191; AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 11; Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 71-75).

56. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu kapsamdaki başvurular, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel önemi olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 76).

57. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Somut olayda başvurucunun temin faaliyetinin iptali ve dolayısıyla nasbedilmemesi 675 sayılı OHAL KHK'sı ile yapılmıştır. Başvurucunun şikâyet ettiği söz konusu tedbirin OHAL döneminde anılan KHK'nın yürürlüğe girdiği anda uygulandığı gözetildiğinde somut olaydaki müdahale, olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelenecektir.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

58. Somut olayda başvurucunun temin faaliyetinin iptali ve dolayısıyla nasbının yapılmaması 675 sayılı KHK ile gerçekleşmiştir. Dolayısıyla başvuruda yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuruda bulunulamayacağına ilişkin olarak 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Kanunu'nun 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan kural ile çelişen bir husus bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

59. Anılan KHK'nın ilgili maddelerinin yürürlüğe girdiği anda başvurucunun da dâhil olduğu astsubay/subay adaylarının temin faaliyetleri yahut astsubaylık/subaylık statüsüne geçiş işlemleri iptal edilmiştir. Dolayısıyla bu KHK yürürlüğe girmekle etkisini göstermekte, diğer bir ifadeyle yürürlüğe girdiği anda uygulanmış olmaktadır. Şu hâlde incelenen başvurunun KHK'nın araya bir idari işlem girmeksizin, doğrudan uygulanmasına yönelik olduğu açıktır (Ömer Kılınç § 69).

60. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

61. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni (Sözleşme) yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının mahkemeye erişim hakkını içerdiğini belirtmektedir (Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., B. No: 2014/13156, 20/4/2017, § 34).

62. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir temel hak olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bakımdan davanın bir mahkeme tarafından görülebilmesi ve kişinin adil yargılanma hakkı kapsamına giren güvencelerden faydalanabilmesi için ilk olarak kişiye iddialarını ortaya koyma imkânının tanınması gerekir. Diğer bir ifadeyle dava yoksa adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden yararlanmak mümkün olmaz (Mohammed Aynosah, B. No: 2013/8896, 23/2/2016, § 33).

63. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52).

64. Öte yandan Anayasa'nın 36. maddesinin ikinci fıkrasında hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda adil yargılanma hakkı, koşulları bulunduğu takdirde kişilere davanın görüldüğü mahkemeden uyuşmazlığın esasının incelenmesini isteme güvencesini de sağlar.

ii. Müdahalenin Varlığı

65. Subay adayı olan başvurucu hakkındaki işlemler 675 sayılı KHK'nın ilgili maddesi ile iptal edilmiş ve başvurucunun nasbı yapılmayarak TSK ile ilişiği kesilmiştir. Türk hukuk sisteminde astsubaylık/subaylık nasbının yapılmamasına ilişkin idari işleme karşı dava açılabilir (bkz. § 50). Somut olayda başvurucu, temin faaliyetine ilişkin işlemlerin KHK ile iptal edilerek nasbının yapılmaması üzerine dava açmıştır. Mahkeme, işlemin doğrudan kanun niteliği taşıyan OHAL KHK'sı ile tesis edildiğinden idari davaya konu olamayacağı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar vermiştir. Diğer taraftan dava dosyası OHAL Komisyonuna gönderilmeyerek başvurucu, Komisyon kararından sonra dava açma imkânından yoksun bırakılmıştır. Böylece başvurucunun mahkemeye erişim hakkına müdahalede bulunulduğu anlaşılmıştır.

iii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

66. İlk olarak somut olaydaki durumun Ömer Kılınç kararından farklı olduğunu belirtmek gerekir. Ömer Kılınç kararına konu olayda başvurucu, uzman erbaş olarak görev yapmaktayken astsubay olmak amacıyla kurs almış, 675 sayılı KHK ile başvurucunun statüye geçiş işlemi iptal edilmiş ancak TSK ile ilişiği kesilmemiştir. Anılan kararda ise başvurucu, TSK'daki eski görevi olan uzman erbaşlığa geri dönmüş ve aynı kursa tekrar katılarak 1 yıl sonra astsubaylık statüsünü elde etmiştir. Oysa somut olayda başvurucunun subay olmak için aldığı kurs öncesinde TSK'da bir görevi olmadığı, 675 sayılı KHK ile TSK'yla ilişiğinin kesildiği tespit edilmiştir. Başvurucu, TSK'dan ilişiği kesildiği için yönetmelik kuralı uyarınca bir daha TSK'da subay yahut astsubay olarak görev alamayacağından bu kapsamda tekrar başvuru yapmadığını belirtmiştir. Dolayısıyla somut başvuru ile Ömer Kılınç kararındaki olay ve olguların farklı olması hukuki değerlendirmenin de farklı olmasını gerektirmiştir (bkz. §§ 40-42).

67. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

68. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik hâlinde veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Anayasa Mahkemesi bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

69. Öncelikle belirtmek gerekir ki mahkemeye erişim hakkı savaş, seferberlik, OHAL gibi yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden OHAL dönemlerinde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.

70. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbir yönünden kişilerin olağanüstü hâl döneminde de ölçüsüz veya keyfî müdahalelere karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerden yararlandırılması gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, § 160).

71. Başvurucunun da aralarında bulunduğu subay ve astsubay adaylarının temin faaliyetleri subjektif durumlarına yönelik bir değerlendirme yapılmaksızın iptal edilmiştir. Söz konusu kişilere ilişkin herhangi bir itham/iddia bulunmamaktadır. Aynı durumda olan kişiler bakımından hiçbir istisna getirilmediği dikkate alındığında anılan işlemin her bir astsubay/subay adayı için idari işlem şeklinde tesis edilmesi yerine bütün subay/astsubay adaylarını kapsayacak şekilde, isimleri belirtilmeksizin KHK ile yapılmasının söz konusu olduğu anlaşılmıştır. Bu tedbirin yaşanan darbe teşebbüsü sonucunda devam eden tehlikenin bertaraf edilmesine yönelik olduğu kuşkusuzdur.

72. Somut olayda sözleşmeli subay adayı statüsünde olan başvurucunun hakkındaki temin faaliyetine ilişkin işlemlerin iptal edilmesi ve dolayısıyla nasbının yapılmaması işleminin doğrudan 675 sayılı KHK ile tesis edildiği, başvurucunun TSK ile ilişiğinin 675 sayılı KHK'nın yayımı tarihinde bu KHK gereğince kesildiği anlaşılmıştır. 675 sayılı KHK 7082 sayılı Kanun ile yasalaşmıştır.

73. Başvurucu hakkındaki işlemin doğrudan 675 sayılı KHK ile yapılması sebebiyle başvurucunun bu tasarrufun hukukiliğini doğrudan idari yargı önünde denetlettirme imkânı kalmamıştır. Nitekim Mahkeme de bu gerekçeyle davanın incelenmeksizin reddine karar vermiştir (bkz. § 20). Bununla birlikte yargı mercilerinin kararlarında, davanın konusunun olağanüstü hâl kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen bir kısım işlem hakkında başvurulabilmesi amacıyla kurulan ve işlemleri yargı denetimine açık olan OHAL Komisyonunun yetkisinde olup olmadığına ilişkin bir incelemenin yapılmadığı görülmüştür. Hâlbuki kişilerin olağanüstü hâl döneminde de ölçüsüz veya keyfî müdahalelere karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerden yararlandırılması zorunludur.

74. Bu noktada başvurucu hakkında KHK ile tesis edilen işlemin OHAL Komisyonunun görevi kapsamına girip girmediği değerlendirilmeden verilen yargısal karar dikkate alındığında mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının incelenmesi gerekir.

75. Anayasa'nın 11. maddesi uyarınca Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Buna göre kamu gücü kullanan makamların her türlü iş ve işlemlerinde öncelikle Anayasa hükümlerini gözetmeleri zorunludur. Diğer taraftan Anayasa'nın 138. maddesine göre hâkimler Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verir. Görüldüğü üzere yargı organlarının uyuşmazlıkları öncelikle Anayasa hükümlerini dikkate alarak çözüme kavuşturmaları anayasal bir zorunluluktur. Bu bağlamda bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi Anayasa Mahkemesinin ilk elden yani doğrudan inceleme yapmamasını ifade ettiği gibi esas itibarıyla idari ve yargısal makamların önlerindeki meseleleri ve uyuşmazlıkları öncelikle Anayasa'ya uygun biçimde sonuca bağlamaları yönünden birincil derecede sorumlu olduklarını göstermektedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Mehmet Apaydın, B. No: 2015/13099, 8/1/2020, § 46). İster özel kişiler arası ister taraflardan birinin kamu gücü olduğu uyuşmazlıklar olsun her durumda hâkimden, hukuk kurallarını Anayasa'ya uygun bir biçimde yorumlaması ve yargı yetkisinin kullanımı çerçevesinde özellikle Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerin korunmasını gözetmesi beklenmektedir (Mehmet Apaydın, § 47).

76. Mahkemelerin hukuk kurallarını yorumlama yetkisi, bunların Anayasa hükümleri ışığında yorumlanması yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Buna göre mahkemeler, önlerindeki uyuşmazlığa uygulayacakları mevzuat hükümlerini anayasal ilke ve güvenceleri gözeterek yorumlamak mecburiyetindedir. Bir mevzuat hükmünün birden farklı biçimde yorumlanmasının mümkün olduğu hâllerde Anayasa'ya aykırı olan yorumun benimsenmesinden kaçınılması Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir ifadeyle Anayasa'ya uygun yorum ilkesi hâkimin hukuk kurallarını yorumlama serbestîsinin sınırını oluşturmaktadır. Dolayısıyla hâkimin bir hukuk kuralının anlam ve kapsamını tespit ederken Anayasa'yı ve anayasal ilkeleri hesaba katmaması Anayasa'nın normlar hiyerarşisinin tepesinde yer almasını anlamsız hâle getirir. Bu bağlamda Anayasa kâğıt üzerinde kalan bir metin değil yaşayan, hukuk sistemini yönlendiren, her türlü kamusal tasarrufta gözetilmesi gereken hukuki bir belgedir (Mehmet Fatih Bulucu [GK], B. No: 2019/26274, 27/10/2022, § 76).

77. 7075 sayılı Kanun'la kanunlaşan 685 sayılı KHK'nın 2. maddesinde belirtilen işlemler hakkında karar verme görevi OHAL Komisyonuna verilmiştir. Başvurucunun işe alımına ilişkin işlemlerin iptal edilmesi ve dolayısıyla nasbının yapılmamasının anılan maddenin birinci fıkrasında sayma yoluyla belirlenen -kamu görevinden ilişiğin kesilmesi- kapsamda olduğu ileri sürülebilmekle birlikte anılan maddenin ikinci fıkrasının da dikkate alınması gerekir. 7075 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca OHAL kapsamındaki KHK'larla gerçek kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen ve aynı maddenin birinci fıkrası kapsamına girmeyen işlemler de OHAL Komisyonunun görev alanındadır.

78. Başvurucunun TSK ile ilişiğinin kesilmesi ve nasbedilmemesi işleminin subjektif durumu dikkate alınmadan ve araya bir idari işlem girmeksizin, doğrudan KHK ile yapıldığı ortadadır. Nitekim Mahkemenin davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kararının gerekçesi de başvurucu hakkında doğrudan KHK ile işlem tesis edilmiş olmasıdır. Buna göre başvuruya konu işlemin OHAL Komisyonunun görevine girmesinin ilk şartı olan doğrudan KHK ile tesis edilme şartını sağladığı açıktır. İkinci olarak belirtmek gerekir ki 675 sayılı KHK ile söz konusu KHK'nın yürürlüğe girdiği gün itibarıyla başvurucunun adaylık statüsü sona erdirilerek TSK ile ilişiği kesilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun hukuki statüsünde değişiklik olduğu da açıktır. Buna rağmen mahkemelerce subaylığa nasbı onaylanmamış başvurucunun temin faaliyetinin 675 sayılı KHK ile iptal edilmesinin OHAL Komisyonunun görevi kapsamında olup olmadığı ilgili ve yeterli bir gerekçe ile değerlendirilmeden açılan dava, esası da incelenmeksizin sadece ilgili KHK hükmüne atıfla reddedilmiştir.

79. Hâlbuki 685 sayılı KHK'nın geçici 1. maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve dosyalar yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir. Anayasa Mahkemesi de Remziye Duman ve Sait Orçan kararlarında OHAL Komisyonuna başvuru yolunun tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna ulaşmıştır (bkz. § 39).

80. Yinelemek gerekirse bireylerin keyfî müdahalelere karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmamasını Anayasa'nın 15. maddesi de meşru kılmamaktadır. Mahkemenin başvurucunun nasbedilmemesine ilişkin dava konusu işlemin doğrudan KHK ile yapıldığı tespitini yaptıktan sonra anayasal yorum yapmak suretiyle dosyayı OHAL Komisyonuna göndermek yerine davayı incelemeksizin reddetmesi başvurucuyu keyfîliğe karşı koruyacak usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakmıştır. Mahkemenin bu yorumu yargısal denetime kapalı bir alan oluşmasına sebep olmaktadır.

81. Nitekim başvurucunun hukuki statüsüne ilişkin olduğu açık olan temin faaliyetinin sonlandırılması ve nasbının yapılmamasına ilişkin başvuru konusunda Mahkemenin işlemin doğrudan KHK ile tesis edildiği tespitini yaptıktan sonra başvuruyu 7075 sayılı Kanun gereğince OHAL Komisyonuna göndermesi, yargısal denetime imkân sağlayacağından başvurucuyu keyfîliğe karşı koruyacak usule ilişkin bir güvence oluşturur. Başvurucunun da dava sürecinde dosyanın OHAL Komisyonuna gönderilmesini talep ettiği görülmüştür (bkz. § 23). Yargılama mercilerinin 7075 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapmadan davayı incelenmeksizin reddetmelerinin öngörülemez nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.

82. Diğer taraftan OHAL Komisyonunun görev süresi 22/1/2023 tarihinde sona ermişse de 7075 sayılı Kanun'a eklenen geçici 5. maddede görev süresinin sona ermesinden sonra Komisyonun görevleri kapsamındaki hususlarda mahkemelerce verilecek kararlar üzerine yapılması gerekli iş ve işlemleri yürütecek kurum ve kuruluşlar belirlenmiştir (bkz. §§ 35,36).

83. Bu ilkeler ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun temin faaliyetinin OHAL KHK'sı ile iptal edilmesi ve nasbının yapılmaması üzerine açtığı davanın keyfîliğe karşı başvurucuya anayasal güvenceler sağlayacak yorumla OHAL Komisyonuna gönderilmek yerine incelenmeksizin reddedilmesi suretiyle yapılan müdahalenin olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinde öngörülen durumun gerektirdiği ölçüde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

84. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında değerlendirildiğinde- başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

85. Başvurucu, masumiyet karinesinin ve kararların icrası hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkemeye erişim hakkı şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç gözetildiğinde başvurucunun bu iddialarının ayrıca incelenmesine gerek görülmediğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

86. Başvurucu, yeniden yargılanma yapılması ve 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

87. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

88. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Diğer ihlal iddialarının incelenmesine YER OLMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için 7075 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi çerçevesinde oluşturulan başvuru yolu dikkate alınarak yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 16. İdare Mahkemesine (E.2017/2107, K.2017/2143) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 23/2/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.