FETÖ/PDY'nin 'memur abisine' Anayasa Mahkemesinden ret

Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirilememiş ancak Yargıtay içtihadına uygun biçimde ilgili kurumlardan temin edilen CGNAT ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. İnceleme neticesinde düzenlenen 23/5/2018 tarihli raporda başvurucunun 0506 ... 39 numaralı telefon ile 20/12/2014-2/11/2015 tarihleri arasında ByLock programına ait hedef IP'lere toplam 131 kez erişiminin olması, bu numaraya ilişkin HTS kayıtlarında bulunan IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgileri ile CGNAT kayıtlarındaki IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgilerinin aynı olması, başvurucunun ByLock sorgulamasında çıkan IMEI numarası ile HTSve CGNAT kayıtlarında çıkan IMEI numarasının aynı olması nedeniyle 0506 ... 39 GSM numarası üzerinden ByLock programının kullanıldığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla Mahkemenin başvurucunun FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğunu gösteren, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren ve delil olarak kabul edilen ByLock kullanımı olgusunu Yargıtay uygulamasına uygun olarak teknik verilerle yeterli bir şekilde ortaya koyduğunu kabul etmek gerekmiştir.

Gerekçeli karar içeriğinden Mahkemenin -tanık B.D. beyanı dışında- başvurucunun örgüt içi gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığına ilişkin tespitler ve bilirkişi raporu başta olmak üzere pek çok farklı delile dayandığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda duruşmada sorgulanamayan tanığın beyanının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkıyla ilgili uygulanan testin üçüncü aşamasıyla ilgili bir inceleme yapılmamıştır.

Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

(Başvuru Numarası: 2019/42455)

Karar Tarihi: 20/12/2022

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, beyanı mahkûmiyet kararında belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanığın duruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/12/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) yöneticisi olduğu iddiasıyla 5/5/2017 tarihinde iddianame tanzim etmiştir.

6. Aksaray 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde açılan kamu davasının üçüncü celsesi öncesinde Başsavcılık, B.D. isimli kişinin etkin pişmanlık kapsamında kaleme aldığı ve iddianamede yer almayan 2/10/2017 tarihli beyan dilekçesini başvurucu yönünden delil teşkil ettiği için dosya kapsamına göndermiştir. Anılan dilekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"Aksaray memur abisi olarak tüm grupların başı olan [C.K.] salı günleri grup temsilcilerine gündemle ilgili (Gazete aboneliği, burs, himmet, zekat, kurban vb.) bilgi veriyordu. [C.K.] ile görüşen [H.Ö.] bu konularla ilgili yapmamız gerekenleri bize anlatıyordu. Diğer gruplardan tanıdığım mütevelliler [Ü.A.] (maliye grubu), [İ.K.], [L.K.], [C.A.], [A.A.] (sağlıkçılar grubu), [R.T.] (üniversite grubu), Adem Çanak'tır (karma grup).

...

 [C.K.nın] abiliğini yaptığı toplantıya derneğin bazı işleri olduğunda [H.Ö.] aracılığıyla [C.K.] benim de katılmamı isterdi. Salı günleri genelde AKMEYAD'da yapılan bu toplantıya katıldığımda orada [C.K.], [C.A.], [A.A.], [L.K.], [İ.K.], [R.T.], Adem Çanak, [H.Ö.], [Ü.A.yı] gördüm."

7. Mahkeme, başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 14/12/2017 tarihli üçüncü celsede B.D.nin başvurucu hakkında beyanlarını içeren dilekçesini okumuştur. Mahkeme bu celsede B.D.nin tanık olarak dinlenmek üzere Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla hazır edilmesi için bulunduğu ceza infaz kurumu müdürlüğüne yazı yazılmasına karar vererek duruşmayı 15/3/2018 tarihine ertelemiştir.

8. Yargılandığı davada tahliyesine karar verilen tanık B.D. duruşmanın 15/3/2018 tarihli dördüncü celsesine katılmamıştır. Mahkeme B.D.nin konuya ilişkin beyanının istinabe yoluyla alınması için bulunduğu yer mahkemesine müzekkere yazılmasına karar vermiştir.

9. Tanık B.D. 17/4/2018 günü Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinde beyanda bulunmuştur. Anılan beyanın ilgili kısmı şöyledir:

"Ben sanık Adem Çanak'ı [başvurucu] Aksaray'da Tarım İl Müdürlüğünde görev yaparken Aksaray Memurlar Derneğine üye olduğum dönemde tanıdım, kendisi benim gibi örgütün memur yapılanmasında mütevelli heyetindeydi, kendisiyle birlikte mütevelli toplantılarına katıldık, ben bu toplantıların içeriğini detaylı olarak etkin pişmanlık dilekçemde anlatmıştım, benim o beyanlarım da doğrudur, ... önceki beyanlarımı aynen tekrar ederim ..."

10. Mahkeme, celse arasında ilgili kurumlardan temin edilen CGNAT ve HTS kayıtlarını bilirkişiye tevdi ederek başvurucunun ByLock kullanıcısı olup olmadığının tespitine ilişkin rapor düzenlenmesini talep etmiştir. Bilirkişi tarafından hazırlanan 23/5/2018 tarihli rapor, duruşmanın beşinci celsesi öncesinde Mahkemeye iletilmiştir. Söz konusu raporda, başvurucunun 0506 ... 39 numaralı telefon ile 20/12/2014-2/11/2015 tarihleri arasında ByLock programına ait hedef IP'lere toplam 131 kez erişiminin olması, bu numaraya ilişkin HTS kayıtlarında bulunan IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgileri ile CGNAT kayıtlarındaki IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgilerinin aynı olması, başvurucunun ByLock sorgulamasında çıkan IMEI numarası ile HTS ve CGNAT kayıtlarında çıkan IMEI numarasının aynı olması nedeniyle 0506 ... 39 GSM numarası üzerinden ByLock programının kullanıldığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

11. Tanık B.D.nin istinabe yoluyla alınan ifadesine ilişkin tutanak yargılamanın 24/5/2018 tarihli beşinci celsesinde okunmuştur. Başvurucu müdafii, tanık B.D.nin aleyhe beyanlarını kabul etmediklerini ifade etmiştir.

12. Başvurucu 10/7/2018 tarihli dilekçe ile tanık B.D.nin istinabe yolu ile alınan beyanına karşı itirazlarını bildirmiştir. Başvurucu anılan dilekçede özetle B.D.yi tanımadığını, bu kişinin beyanında geçen derneğe üye olmadığını ve faaliyetlerine katılmadığını, örgütün mütevelli heyetinde yer almadığını beyan etmiştir.

13. İddia makamı duruşmanın 16/7/2018 tarihli altıncı celsesinde esas hakkında mütalaasını bildirmiştir. Başvurucu ve müdafii 16/7/2018 ve 14/8/2018 tarihli celselerde esas hakkında mütalaaya karşı savunma hazırlamak üzere süre talebinde bulunmuştur. Mahkeme, savunmanın süre talebini kabul etmiştir. Bu husustaki beyanlarını celse arasında yazılı olarak sunan başvurucu ve müdafii, 12/9/2018 tarihli sekizinci ve son celsede mütalaaya karşı sözlü savunma yapmıştır. Bu celsede Mahkeme, başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan 6 yıl 8 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... sanığa isnat edilen örgüt yöneticiliği/üyeliği suçunun değerlendirilmesi noktasında sanık savunmaları, [ByLock], Bank Asya, sendika ve bağış kayıtları, tanık beyanı ile diğer iddialar bir bütün halinde değerlendirilmiştir. Buna göre; Tanık [B.D.nin], sanığın kendisi gibi örgütün memur yapılanmasında mütevelli heyetinde olduğunu, birlikte mütevelli toplantılarına katıldıklarını beyan ettiği, sanığın savunmasında 17/25 Aralık sürecinden önce bir kısım sohbet toplantılarına katıldığını kabul ettiği ancak bu toplantıların örgüt faaliyeti çerçevesinde değil, dini sohbet şeklinde olduğunu beyan ettiği, sanığın 17/25 Aralık sürecinden sonra da sohbetlere katıldığının, mütevelli olduğunun ve örgütün memur yapılanması içerisinde yer aldığının tanık beyanı ile sabit olduğu, inkara yönelik sanık savunmasına tanık beyanının içeriği ile sanık ve tanık arasında herhangi bir husumetin olmayışı dikkate alınarak itibar edilmediği; sanığın Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin kararlarıyla da kabul edildiği üzere örgüt içinde gizli haberleşme programı olan [ByLock] programının kullanıcısı olduğu, sanık savunmasında her ne kadar [ByLock] iddiasını kabul etmemiş ve [ByLock'a] ilişkin kullanıcı adı-ID'si tespit edilememiş ise de, [ByLock] tespiti yapılan 0506 ... 39 numaralı hattı kendisinin kullandığı beyan ettiği, KOM ve BTK'dan gelen kayıtlar değerlendirilip sanığın [ByLock] kullanıcısı olup olmadığı yönünde aldırılan 23.05.2018 tarihli bilirkişi raporuna göre sanığın 0506 ... 39 numaralı telefon ile 20.12.2014-02.11.2015 tarihleri arasında [ByLock] programına ait sonu 177 ve 181 ile biten hedef IP'lere toplam 131 kez erişiminin olduğu; bu [numaradaki] HTS kayıtlarında bulunan imei numarası ve baz istasyon adresi bilgileri ile [ByLock] programının kullanıldığı internet sorgu sonuçlarındaki imei numarası ve baz istasyon adresi bilgilerinin aynı olması, sanık Adem Çanak'ın [ByLock] sorgulamasında çıkan imei numarası ile Hts kayıtlarında ve internet erişim kayıtlarında çıkan imei numarasının aynı olması nedeniyle 0506 ... 39 nolu gsm numarası üzerinden bylock programının kullanıldığının rapor edildiği, sanığın telefonu kendisinin kullandığına dair beyanı ile bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğunun sabit olduğu; örgütün faaliyetlerini yasal görüntü altında gerçekleştirmek amacıyla her meslek kolunda oluşturulmuş olduğu dernek ve sendikalarının bulunduğu, öğretmen olan sanığın da örgütle irtibatlı bulunan Aktif Eğitim Sen isimli sendikaya üye olarak örgüt amacı doğrultusunda hareket ettiği, her ne kadar sanık, anılan sendikaya örgütsel bir amaç doğrultusunda üye olduğunu kabul etmemiş ise de, sendikanın FETÖ yapılanması dahilinde kurulan bir sendika olması, üyelik tarihleri, sendika kapanıp tekrar açıldıktan sonra aynı sendikaya yeniden üye olması hususları dikkate alındığında bu savunmasına itibar edilmediği; sanığın örgütün finans kaynaklarından olan ve bu nedenle 2015 yılında TMSF'ye devredilen Bankasya'da 2006 yılında açılmış hesabının ve kredi kartının bulunduğu, hesapta örgüt liderinin çağrısından sonraki zamana denk gelen tarihlerde hesabında para hareketliliği olduğu, sanık savunmasında çağrı üzerine para yatırmadığını savunmuşsa da, örgüt liderinin bankanın kurtarılması noktasında yapmış olduğu çağrı vehesapta meydana gelen para hareketlilikleri dikkate alındığında bu savunmasına itibar edilmediği; sanığın örgüte ait yayın kuruluşu olan Zaman Gazetesi aboneliğinin bulunduğu, 2014-2015 yıllarında da aboneliğinin devam ettiği, bu hususun kendi kabulünde ve kredi kartı harcamalarıyla da sabit olduğu, sanığın bu şekilde abone olarak örgüte ait yayınları takip ettiğinin değerlendirildiği; bunun dışında sanığın örgütle irtibatlı ve yöneticileri hakkında soruşturma yürütülen Türkiye Eğitim ve Kültür Vakfı'na 2009-2013 yılları arasında toplamda 1.800-TL bağışının bulunduğu; yine sanığın örgütle irtibatlı Kimse Yok mu Derneği’ne de 2009-2015 yılları arasında SMS yoluyla 20 kez bağışta bulunduğu; tüm bu hususlar [ByLock'a] ilişkin kayıtlar, sendika üyeliği, Bankasya hesap hareketleri, yayın abonelikleri, TEKV ve Kimse Yok mu Derneği bağış kayıtları, memur yapılanması içerisinde yer aldığına, mütevelli olduğuna ve sohbetlere katıldığına ilişkin tanık beyanı) bir bütün halinde değerlendirildiğinde, sanığın örgüte sempati saikini aşar şekilde örgüt hiyerarşisi içerisine girip, bilerek ve isteyerek örgütsel faaliyetlerde bulunduğunun, bu şekilde organik bağ kurduğunun, faaliyetlerinin çeşitliliği ve yoğunluğunun da yukarıda belirtilen şekilde ortaya konulması nedeniyle örgüt üyesi sıfatıyla örgüt içerisinde yer aldığı noktasında mahkememizde tam ve kesin bir vicdani kanaat oluşmuş, ..."

14. Başvurucu, temyiz dilekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- beyanları mahkûmiyet hükmüne esas alınan B.D.nin istinabe yolu ile dinlenmesi nedeniyle tanıkla yüzleşme, tanığı sorgulayarak beyanlarının doğruluğunu test etme imkânı bulamadığını ileri sürmüştür.

15. Hüküm, Yargıtay 16. Ceza Dairesince 11/9/2019 tarihinde onanmıştır. Yargıtay kararında sanığın örgütle iltisaklı Zaman gazetesine abone olmasının örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği ve dosyadaki mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

...

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Anayasa Mahkemesinin 20/12/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

21. Başvurucu; B.D. isimli tanımadığı kişinin ifadesinin duruşmada alınmaması nedeniyle tanığa soru soramadığını, tanık ile yüzleşemediğini ve beyanlarının güvenilirliğini test edemediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca kendi özgürlüğü ile başkasının özgürlüğü arasında seçim yapmak zorunda kalan ve ceza infaz kurumundaki ağır psikolojik şartlardan kurtulmak amacıyla gerçeğe aykırı beyanda bulunan tanığın sınanamayan beyanlarına itibar edilerek mahkûmiyet hükmüne belirleyici delil olarak esas alındığını ve bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

22. Bakanlık görüşünde;

i. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilerek başvurucunun iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi Anayasa Mahkemesinin takdirine bırakılmıştır.

ii. Başvurucu ve avukatı tarafından yargılama mahkemesinde tanık beyanlarına karşı gerek duruşmada gerekse duruşma arasında yazılı olarak ayrıntılı beyanlarda bulunulduğu, tanık B.D.nin talimatla ifadesinin alınmasından sonra aynı tanığın neden ve hangi hususa ilişkin olarak yeniden dinlenmesi gerektiğinin belirtilmediği ifade edilmiştir.

iii. Mahkûmiyet kararının başvurucunun münhasıran FETÖ/PDY üyelerince kullanılan ByLock iletişim programını kullanmasına, Bank Asya kayıtlarına, Aktif-Sen'e üye olmasına, örgüte bağış kayıtlarına ve tanık beyanını dayandığı, dolayısıyla mahkûmiyet hükmü kurulmasında sadece tanık B.D.nin beyanlarına dayanılmadığı gibi bu tanığın beyanlarının da belirleyici olmadığı ileri sürülmüştür.

iv. Tanık B.D.nin beyanlarının başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinde tek veya belirleyici delil niteliğinde olmaması ve anılan tanığın beyanlarına karşı başvurucuya yeterli ölçüde savunma yapma imkânı verildiği gözetildiğinde tanık B.D.nin duruşmada dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediği hususu Anayasa Mahkemesinin takdirine sunulmuştur.

23. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesindeki iddialarını yinelemiştir.

B. Değerlendirme

24. Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

26. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemişse sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

27. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

28. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, beyanı delil olarak kabul edilen tanığın duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığıdır. Olayda tanık B.D.nin etkin pişmanlık kapsamında kaleme aldığı, başvurucunun örgütün memur yapılanmasında, mütevelli heyetinde yer aldığı ve mütevelli toplantılarına katıldığı yönündeki beyanlarını içeren dilekçesi Başsavcılık tarafından Mahkemeye iletilmiştir. Mahkeme, duruşmanın üçüncü celsesinde B.D.nin ifadesinin SEGBİS aracılığı ile alınması için bulunduğu ceza infaz kurumu müdürlüğüne yazı yazılmasına karar vermiştir. Tanık B.D. aynı suçtan yargılandığı dava kapsamında tahliye edildiğinden bir sonraki celseye ceza infaz kurumundan SEGBİS ile katılamamıştır. Mahkeme bunun üzerine B.D.nin ifadesinin istinabe yolu ile alınmasına karar vermiştir. Mahkemenin bu yöndeki ara kararında önceden SEGBİS aracılığıyla dinlenmesine karar verilen tanığın neden istinabe yolu ile dinlenmesine karar vermek gerektiğine ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Diğer bir ifadeyle tanığın savunmanın da hazır bulunduğu bir celsede dinlenmemesine ilişkin olarak herhangi bir geçerli neden ileri sürülmemiştir. Ancak buna ilişkin bir neden ileri sürülmemesi, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir.

29. İkinci olarak hükmün yalnızca veya büyük ölçüde başvurucunun sorgulama imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır. Somut olayda Mahkeme; tanık B.D.nin anlatımını, başvurucunun 17/25 Aralık sürecinden önce bir kısım dinî sohbet toplantılarına katıldığı yönündeki savunmalarını, örgüt içi gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığına ilişkin tespitleri, örgütle irtibatı bulunan Aktif Eğitim Sendikası üyeliğini, örgütün finans kaynaklarından olan Bankasyada 2006 yılında açılmış hesabının ve kredi kartının bulunduğunu, bu hesapta örgüt liderinin çağrısından sonraki zamana denk gelen tarihlerde para hareketliliği olduğuna ilişkin kayıtları birlikte değerlendirmek suretiyle isnat edilen suçun oluştuğu sonucuna ulaşmıştır. Başvurucunun örgüte ait yayın kuruluşu olan Zaman gazetesi aboneliğine, örgütle irtibatlı Türkiye Eğitim ve Kültür Vakfına 2009-2013 yılları arasında toplamda 1.800 TL bağışta bulunduğuna ve yine örgütle irtibatlı Kimse Yok mu Derneğine 2009-2015 yılları arasında SMS yoluyla yirmi kez bağışta bulunduğuna ilişkin belgeler ise mahkûmiyet kararına esas alınan diğer delillerdir.

30. Başvurucunun temyiz istemi üzerine verilen Yargıtay onama kararında ise ''sanığın örgütle iltisaklı Zaman gazetesine abone olmasının örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği" ifade edilerek gazete aboneliği dışında kalan delillerin mahkûmiyete yeter nitelikte olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Yargıtay onama kararında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili görülmediği ifade edilmiş ancak bir bütün olarak ByLock kullanımı olgusunun değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamıştır. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller arasında ByLock kullanımı iddiasına ilişkin verilerin de önemli bir yer tuttuğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

31. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara ([GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020) kararında; yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğunu kabul etmiştir (Ferhat Kara, § 161). Yargıtay uygulamasında da örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (bkz. § 17). Buna göre örgüt üyeliği suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ByLock kullanımına dayandığı hâllerde User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeli, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen HIS (CGNAT) kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınmak suretiyle karar verilmelidir (bkz. § 18).

32. Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirilememiş ancak Yargıtay içtihadına uygun biçimde ilgili kurumlardan temin edilen CGNAT ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. İnceleme neticesinde düzenlenen 23/5/2018 tarihli raporda başvurucunun 0506 ... 39 numaralı telefon ile 20/12/2014-2/11/2015 tarihleri arasında ByLock programına ait hedef IP'lere toplam 131 kez erişiminin olması, bu numaraya ilişkin HTS kayıtlarında bulunan IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgileri ile CGNAT kayıtlarındaki IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgilerinin aynı olması, başvurucunun ByLock sorgulamasında çıkan IMEI numarası ile HTSve CGNAT kayıtlarında çıkan IMEI numarasının aynı olması nedeniyle 0506 ... 39 GSM numarası üzerinden ByLock programının kullanıldığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir (bkz. § 10). Dolayısıyla Mahkemenin başvurucunun FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğunu gösteren, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren ve delil olarak kabul edilen ByLock kullanımı olgusunu Yargıtay uygulamasına uygun olarak teknik verilerle yeterli bir şekilde ortaya koyduğunu kabul etmek gerekmiştir.

33. Gerekçeli karar içeriğinden Mahkemenin -tanık B.D. beyanı dışında- başvurucunun örgüt içi gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığına ilişkin tespitler ve bilirkişi raporu başta olmak üzere pek çok farklı delile dayandığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda duruşmada sorgulanamayan tanığın beyanının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkıyla ilgili uygulanan testin üçüncü aşamasıyla ilgili bir inceleme yapılmamıştır.

34. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 20/12/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.